Per Victor Utges,
Barcelona.
El passat 25 de novembre el Jutjat Mercantil 2 de Sevilla va rebre la comunicació per part d’Abengoa S.A. i de 25 societats del seu grup sol·licitant el preconcurs de creditors. Amb ella, es va iniciar un termini de tres mesos, més un quart mes addicional, perquè la mercantil pogués negociar amb els bancs creditors la possibilitat d’obtenir liquiditat per evitar entrar en suspensió de pagaments i, conseqüentment, en concurs de creditors. Aquest termini concedit pel Jutjat fins el proper 28 de març de 2016, data en la qual la pròpia societat -segons ha comunicat a la Comissió Nacional del Mercat de Valors (CNMV)- confia haver aconseguit un acord amb els creditors. D’altra banda, després de les desastroses jornades que van viure les accions d’Abengoa els passats dies 25 i 26 de novembre, i després del rebuig de Gestamp a entrar al seu capital, el Comitè Assessor Tècnic de l’Ibex va decidir suspendre la seva cotització, excloent-la finalment de l’Ibex 35 amb efecte a partir del divendres 27 de novembre, entrant al seu lloc Merlin Properties, perfeccionant-se finalment la seva entrada en el selectiu el passat 21 de desembre.
L’entrada en preconcurs de la multinacional sevillana, dedicada a l’enginyeria i a les energies renovables i que empra a més de 27.000 persones i factura aproximadament 7.000 milions d’euros, comporta molts problemes, doncs no es tracta d’una empresa més de les moltes que han entrat en concurs de creditors en els últims anys. De tots els reptes, el més important és, sens dubte, el de calcular com és amb exactitud la grandària del problema, ja que la seva complexa estructura que s’ha anat teixint al llarg dels anys fa realment difícil aquest càlcul i, per això, entre altres raons, els bancs creditors han contractat a l’empresa de serveis professionals KPMG. D’aquesta manera, els aproximadament 19.000 milions de deute de la companyia es reparteixen entre més de 900 participades (fent-la la quarta empresa espanyola amb més participades), si bé, la majoria d’elles deriva de, primer, Abeinsa i, segon, Abengoa Solar, de la qual, per exemple, deriva Abengoa Yield (actual Atlàntica Yield), filial nord-americana que cotitza en el Nasdaq.
1. Què és la situació de preconcurs o l’anomenat article 5 bis de la Llei Concursal?
El denominat preconcurs de creditors és un instrument basat fonamentalment en la posada en coneixement del Jutjat que s’han iniciat negociacions amb els seus creditors per aconseguir un acord de refinançament, i que permet a la societat insolvent paralitzar les execucions i embargaments sobre el seu patrimoni que puguin ser necessaris per a la continuïtat de l’activitat i/o aquelles execucions singulars promogudes pels creditors de passius financers (aquells als quals fa referència la Disposició Addicional 4ª de la Llei Concursal), “protegint-la” i permetent-li continuar amb la seva activitat ordinària mantenint tant els òrgans d’administració i com els de adreça totes les seves facultats. Si bé, s’exceptuen d’aquestes paralitzacions dos tipus d’execucions: primer, les d’aquells creditors amb garanties reals que exercitin l’acció real enfront dels béns i drets sobre els quals recaigui la seva garantia (sense perjudici que, una vegada iniciat el procediment, quedi paralitzat) i, segon, els procediments d’execució que tingui per objecte fer efectius crèdits de dret públic.
El nucli d’aquesta institució és la comunicació al Jutjat de la situació d’insolvència, que proporciona un instrument de pacte amb els seus creditors que li permeti evitar el concurs de creditors. D’un altre costat, hi ha casos en què l’objecte de la sol·licitud del citat preconcurs és la d’aconseguir una proposta anticipada de conveni permetent agilitar el procediment concursal en cas de produir-se. Per a això, l’empresa insolvent té un termini concret: tres mesos. Si dins d’aquests tres mesos no s’aconsegueix arribar a un acord i no s’aconsegueix el conveni, l’empresa insolvent tindrà un altre mes addicional per presentar al jutjat la sol·licitud de declaració de concurs.
Igualment, durant el període de la seva vigència no serà exigible la sol·licitud de declaració de concurs voluntari, àdhuc i coneixent la insolvència, ni tampoc, encara que la Llei no ho recull de forma expressa, la sol·licitud de concurs necessari, ja que el legislador estableix que des de la presentació d’aquesta comunicació no serà possible iniciar cap tipus d’execució judicial ni extrajudicial de béns o drets que resultin necessaris per a la continuïtat de l’activitat professional.
2. Quin alternatives ofereix la Llei Concursal davant aquesta situació?
En fase preconcursal, el deutor insolvent té, d’entrada, dues alternatives ben diferenciades i regulades específicament en la Llei. Aquests són els denominats instituts preconcursals, és a dir, els Acords de refinançament i els Acords extrajudicials de pagament. Si bé, en el cas concret d’Abengoa, aquesta únicament podria optar per la primera opció, doncs tal com s’estableix en l’article 231.2 de la Llei Concursal (d’ara endavant, LC), que determina els supòsits en els quals es podrà aconseguir un Acord extrajudicial de pagament, podran instar aquest acord qualssevol persones jurídiques quan, en cas de ser declarades en concurs, “aquest concurs no hagués de revestir especial complexitat en els termes previstos en l’article 190 d’aquesta Llei”, això és, quan pugui ser tramitat pel procediment abreujat, condicions que en cap cas compliria el cas Abengoa per ser les seves circumstàncies extremadament complexes i tenir unes dimensions extraordinàries.
No obstant això, la societat sevillana sí podria optar pels anomenats Acords de refinançament, regulats en l’article 71 bis i la Disposició Addicional 4ª LC. La pròpia Llei estableix que “no seran rescindibles els acords de refinançament aconseguits pel deutor, així com els negocis, actes i pagaments (…), quan”:
• Es procedeixi, almenys, a l’ampliació significativa del crèdit disponible o a la modificació o extinció de les seves obligacions, bé mitjançant prorroga del seu termini de venciment o l’establiment d’altres contretes en substitució d’aquelles; i
• Responguin a un pla de viabilitat que permeti la continuïtat de l’activitat.
Igualment, s’estableix que, a més dels requisits esmentats, amb anterioritat a la declaració del concurs:
a) L’acord sigui subscrit per creditors els crèdits dels quals representin almenys 3/5 del passiu;
b) S’emeti una certificació de l’auditor de comptes del deutor sobre la suficiència del passiu que s’exigeix per adoptar l’acord; i
c) L’acord es formalitzi en instrument públic. Així mateix, la Llei també parla de la possibilitat d’homologar aquests acords, sempre que siguin subscrits per creditors que representin almenys el 51% dels passius financers i reuneixi els requisits esmentats, fent possible aquesta homologació que alguns dels efectes de l’acord de refinançament s’estenguin als creditors de passius financers que no ho hagin subscrit.
Paral·lelament al possible refinançament del seu deute, una altra de les opcions que s’ha estat barrejant en les últimes setmanes és la de la venda d’actius. En principi, la idea que té l’empresa sevillana és la de vendre aquells negocis que no siguin d’enginyeria o construcció com Yieldco, Bioenergia i Water. D’entrada, una vegada reunits els assessors de les entitats finançadores el passat mes de desembre, aquests van recomanar a la firma andalusa la venda de la seva participació en la seva filial nord-americana, Abengoa Yield (Atlàntica Yield), on controla un 40%, una participació valorada en 526 milions d’euros. Igualment, i en el mateix sentit, aquestes retallades també afectarien als treballadors de la Societat, on segons les primeres xifres, aquesta reducció de plantilla a Espanya podria rondar el 15%.
Una altra de les alternatives que encara avui sobrevolen Abengoa, encara que a dia d’avui poc probable, és la de dur a terme una “Operació acordió” (prevista a l’art. 343 Llei de Societats de Capital), és a dir, acordar reduir el capital social a zero o per sota de la xifra mínima legal, augmentant simultàniament aquesta xifra fins a una quantitat igual o superior a l’esmentada xifra mínima. La probabilitat que es dugui a terme aquest instrument és baixa, ja que la Societat ja va dur a terme un acord similar el passat mes d’octubre de 2015 acordant, primer, reduir el capital social en 90.336.437,74 per disminució del valor nominal de les accions de classe A i B de la Societat (és a dir passant el capital de 92.180.038,51 euros a 1.843.600,77 euros) i, segon, augmentar el capital social en un import efectiu de 650.000.000 euros. Veient com es van desenvolupar els fets des del moment d’aquest augment, gens fa pensar que l’antídot adequat per sufragar tot l’endeutament que acumula sigui una operació que ja es va adoptar amb l’objecte de, precisament, frenar pèrdues i injectar nous recursos a la societat. D’un altre costat, una mesura d’aquesta índole no seria gens esperançadora per als nombrosos accionistes de la mercantil doncs tindria com a efecte una dilució massiva dels actuals accionistes.
Finalment, i encara que francament inversemblant tenint en compte les dimensions d’Abengoa, tot podria acabar en la liquidació de la societat. Únicament podria donar-se aquesta situació si els bancs creditors entenguessin que els actius de la companyia venuts d’un en un valen més que el conjunt. De moment, tal alternativa no s’ha posat damunt de la taula i és d’esperar que ni s’esmenti al llarg de tot el procediment, donat l’interès que tenen totes les parts a salvar a la multinacional sevillana.
3. Quina seria la responsabilitat dels administradors davant un hipotètic concurs culpable?
Juntament amb l’entrada en preconcurs de la companyia d’energies renovables, va saltar a l’opinió pública l’indemnització “estratosfèrica” que havien rebut l’exconseller delegat Manuel Sánchez Ortega i l’expresident Felipe Benjumea després del seu pas per l’empresa. El primer, que va abandonar la societat el maig passat de 2015, va percebre una “contraprestació *post-contractual” de 4,48 milions d’euros, sumat a un bonus variable de 3,3 milions que percebria “a compte de 2015 fins a la seva sortida”. Una decisió com menys sospitosa, ja que al poc va ser contractat pel fons d’inversió Blackrock, que poques setmanes després de contractar-li va adoptar posicions a la baixa a Abengoa. El segon, es va adjudicar una indemnització d’11,48 milions d’euros a escassos dies de l’entrada en preconcurs de la seva empresa, a més de ser contractat en qualitat d’assessor fins a desembre de 2016 amb una retribució anual d’1,086 milions d’euros. Ambdues indemnitzacions, més enllà de la delicada situació de la societat, són excessives, i així ho van veure concretament dos bonistes (propietaris de bons d’Abengoa), interposant dues querelles contra la cúpula d’Abengoa per administració deslleial a més d’ús d’informació privilegiada per part de l’exconseller delegat, entenent que els executius havien actuant buscant el seu propi benefici i lucre personal en concedir-se indemnitzacions milionàries en comptes de “salvar als seus milers d’inversors”. Si bé, amb el pas dels dies sembla que no són els únics amb aquesta opinió, atès que la Fiscalia ha demanat l’admissió a tràmit d’una de les dues querelles en entendre que tots dos directius “van anteposar els seus interessos patrimonials als de la societat”, i així l’ha admès la jutgessa de l’Audiència Nacional. De fet, la jutgessa del Jutjat Central d’Instrucció número 3 de l’Audiència Nacional, Carmen Lamela, ha anat més enllà ordenant a tots dos dipositar fiances d’11,5 i 4,5 milions d’euros per a Felipe Benjumea i Sánchez Ortega respectivament.
Sent això així, sense que serveixi per prejutjar l’actuació de la excúpula d’Abengoa, i tenint en compte la situació preconcursal, podríem estar en un futur no gaire llunyà davant un concurs culpable, tal com ho recull la Llei Concursal. Aquest text legislatiu, en el seu article 164 determina quan es qualificarà un a un concurs culpable, establint com a regla general que “el concurs es qualificarà com a culpable quan en la generació o agreujament de l’estat d’insolvència hagués intervingut dol o culpa greu”, ja sigui del deutor, dels seus representants legals, dels seus administradors o liquidadors o apoderats d’els qui haguessin tingut qualsevol d’aquestes condicions dins dels dos anys anteriors a la data de declaració del concurs. L’admissió de la querella ens dóna pistes que, en efecte, els indicis per qualificar un hipotètic concurs d’Abengoa com a culpable existirien i, si finalment així fora, els principals assenyalats per la possible resolució serien, precisament, Benjumea i Sánchez Ortega, podent ser inhabilitats per administrar béns d’altri i representar o administrar a qualsevol persona durant un període de 2 a 15 anys i haver d’indemnitzar els danys i perjudicis causats.
4. Opinió final
Abengoa té un deute financer total d’aproximadament 19.000 milions d’euros repartit entre les diverses societats del Grup, una xifra alta però que és fins i tot menor al que s’esperava al principi i, a més, manté una cartera d’enginyeria i construcció de 8.000 milions. Tal com indiquen diversos experts, el pla de viabilitat que la societat sevillana s’ha compromès a aprovar a finals de gener és molt probable que tingui com a objecte final el manteniment del seu “core business” o la seva activitat principal, de tal manera que es preservi el màxim valor possible del grup empresarial, duent a terme un important pla de desinversions i una retallada encara major de costos, juntament amb la negociació d’una quitació del deute de les entitats creditores mitjançant l’anteriorment esmentat Acord de refinançament. Si bé, fins al moment tot són hipòtesi i conjectures. El que és clar és que a ningú li interessa que un gegant com Abengoa amb 74 anys d’història caigui i tots i cadascun dels actors involucrats faran l’impossible perquè aquesta no s’erigeixi com la protagonista del major concurs de creditors de la història d’Espanya.
