Per Eloísa Díaz-Bastien
Advocada a Díaz-Bastien Abogados
I, sí, he decidit no trencar-me les banyes a la recerca de tema sobre el qual escriure i he triat el tema tan trillat dels #panamapapers. Aquest article em ronda la ment des de fa diversos dies mentre decidia sobre què escriure i sobre què no escriure. I això és el que he sabut concloure: no parlaré de la presumpció d’innocència potencialment atacada i el dret a la imatge definitivament danyat per la poca cautela exercida pels mitjans de comunicació a l’hora de gestionar una informació tan sensible. No gosaria. No parlaré del model 720 de l’Agència Tributària, el nom de pila de la qual és “Declaració informativa sobre béns i drets situats a l’estranger”. No parlaré sobre la possibilitat real que en contrastar les muntanyes de papers amb la informació ja disponible a les bases de dades de l’AEAT es descobreixi que les persones criticades havien declarat a Espanya els béns que aquestes offshore mantenen en comptes. No parlaré dels interessos legítims i propugnables que poden empènyer algú a ser titular d’un tal compte, per exemple, facilitar el clearing d’operacions financeres, clearing que no és realitzable en molts països (com és el cas de la pràctica totalitat de Sud-amèrica). Tampoc parlaré de les conseqüències que espero que comporti aquesta filtració massiva de documents, en forma de judici i condemna efectius de totes aquells que hagin, veritablement, comès un il·lícit. Per descomptat, no parlaré d’aquells noms que surten als papers de Panamà i que els mitjans de comunicació han decidit –de manera sàvia i probable– ometre. No parlaré de l’arquitectura informàtica requerida per sostreure, sense que ningú se n’adonés, 11 milions de documents (per facilitar la comprensió d’aquesta xifra, espero que els serveixi aquesta altra: la filtració més gran de cables fins ara, durant l’anomenat Cablegate de 2010, va constar de 250.000 documents). Finalment, la meva intenció tampoc és la d’elucubrar sobre la identitat i el parador del whistleblower, a qui desitjo serè refugi i sempiterns fons –salvada la ironia– en un d’aquests paradisos fiscals. Sobre el que sí vull parlar és el blanqueig d’informació que s’està a punt de produir. Per què si la meva set justiciera –i la de tants: han vist a la població islandesa als carrers de Reikjavik?– es veiés satisfeta, em veuria davant un dilema. M’explico.
Si la definició de blanqueig de capitals és l’operació mitjançant la qual s’aconsegueix que béns o actius obtinguts a través d’activitats obtinguin l’aparença de legitimitat i circulin sense problema en el sistema financer, llavors, per analogia, el blanqueig d’informació és l’operació mitjançant la qual s’aconsegueix que informació obtinguda a través d’activitats il·lícites (en aquest cas, un furt monumental, però un furt) obtingui l’aparença de legalitat i circuli sense problema en el sistema jurídic.
L’Evangeli segons sant Mateu (per a més inri, recaptador d’impostos) és rotund referent a les proves espúries: “No pot el bon arbre donar mals fruits, ni l’arbre dolent donar fruits bons”. Rotund també va ser el jutge del Tribunal Suprem dels Estats Units Felix Frankfurter, quan el 1939 va fer ús precisament d’aquesta imatge per pontificar sobre la prohibició, en el marc d’un procediment judicial, d’atorgar valor probatori a informació obtinguda de manera il·lícita (l’origen de les proves estava contaminat per una causa d’inconstitucionalitat).
I no obstant això, aquest fantàstic principi s’ha anat erosionant en la nostra jurisprudència i també en moltes altres fins al punt de prevaler, en l’actualitat, corrents de tall pragmàtic –per no assignar-los l’adjectiu de benthamians– que estableixen notables excepcions a la teoria anomenada “dels fruits de l’arbre enverinat”:
1. Si la informació hagués estat descoberta, almenys en part, com a resultat d’una altra font que sí és independent i està neta de tota vulneració de drets. Per exemple: si es registra un despatx d’advocats il·lícitament, però després els advocats, degudament interrogats, reconeixen les malifetes amb tot detall, i és aquesta confessió –i no la informació recollida durant el registre– el que serveix com a prova condemnatòria. Donada aquesta situació o una anàloga, s’estimaria esmenada la vulneració inicial en considerar-atenuada la connexió entre l’acció il·lícita i la informació final (STC 54/1996, de 26 de març). En el cas que ens ocupa, caldria veure si els esmentats en els #panamapapers reconeixen l’existència d’un possible il·lícit.
2. Si l’ordre judicial que va donar peu a l’obtenció de la informació es veiés invalidada a posteriori per un defecte de forma, però en el moment de l’acció dels agents de l’autoritat l’haguessin executat en bona fe. Aquest supòsit no correspon tampoc amb la situació, ja que no hi ha hagut cap ordre judicial, però està íntimament lligada a l’última excepció.
3. Si es considerés que la informació s’hauria descobert, eventualment, per una via lícita; és a dir, si les autoritats disposessin d’un mecanisme mitjançant el qual haurien pogut obtenir els documents panamenys. Aquest és, sens dubte, el supòsit que portaran a col·lació les acusacions. Sostindran que elles podrien haver, eventualment, recaptat la informació amb èxit, a través d’una comissió rogatòria, per exemple.
Llavors em pregunto –potser per ficar l’ull al dit– per què no es van realitzar les investigacions pertinents abans si, efectivament, existia tal sospita d’un blanqueig massiu de capitals i una evasió igualment massiva d’impostos? Llegeixo un titular que diu “Panamà es nega a col·laborar amb Espanya en matèria fiscal”. Afegeixo a la llista de coses sobre les quals no parlaré l’escàs rigor jurídic d’una afirmació tal en la portada d’un diari de tirada nacional.
El problema no és que Espanya es trobi amb un interlocutor reticent a col·laborar en matèria judicial. El problema és que hi ha un marc legal per a aquesta col·laboració dins del qual, sobtadament, ens resulta incòmode operar. Perquè tant el senyor Abel Matutes com el senyor Moratinos, que van ser ministres d’Afers Exteriors en dos moments concrets, van signar convenis amb la República de Panamà: primer, el 1998, sobre assistència legal i cooperació judicial, i, posteriorment, el 2010, per evitar la doble imposició en matèria d’impostos sobre la renda i sobre el patrimoni i prevenir l’evasió fiscal. És a dir, que no és que ens trobem en una tundra legal en què l’obtenció de documents ens resultaria d’incalculable ajuda perquè, en cas contrari, mai tindríem accés a la informació. No. L’article 26 introdueix una clàusula d’intercanvi d’informació “que pugui resultar d’interès per a aplicar el que disposa aquest Conveni, o per a l’administració o l’aplicació del Dret intern relatiu als impostos de tota naturalesa o denominació exigibles pels Estats contractants”. I l’article 3 del mateix Conveni reforça aquesta idea: “L’Estat requerit ha de fer executar, en la forma que la seva legislació estableixi, les comissions rogatòries relatives a un assumpte penal que li cursin les autoritats judicials competents de l’Estat requeridor i que tinguin com a objecte: a) la realització d’actes d’instrucció; b) la transmissió de documents probatoris; c) el lliurament d’objectes, expedients o documents; d) la notificació de documents relatius a l’execució d’una condemna, el cobrament d’una multa o el pagament de despeses processals”. Ergo, l’Estat espanyol té i tenia, a més de totes les altres prerrogatives de què gaudeix, una eina legal per obtenir els documents que ara han aparegut de sobte.
Si alguna cosa ha quedat en evidència amb els #panamapapers és la més que òbvia indolència de l’Administració, i això malgrat les mesures tributàries draconianes a què ens veiem sotmesos. I és cert que és últimament molest haver de requerir una comissió rogatòria, que comporta no només temps sinó a més tanta paperassa que podria, i no de manera hiperbòlica, constituir-se en el tretzè treball dels Euristeu va imposar a Hèracles. I és cert que la idea que malfactors consumats corrin lliures davant la incapacitat d’un sistema judicial anquilosat i feixuc produeix una certa urticària, almenys en una servidora. Però crec que, en tot aquest embolic de conveniències que se’ns presenten com or, encens i mirra sota l’estendard de la llibertat de premsa, no hem de perdre de vista una cosa que és autènticament preocupant: estem oblidant que els drets fonamentals no són només drets dels ciutadans en sentit estricte, sinó que són a més “elements essencials d’un ordenament objectiu de la comunitat nacional, atès que aquesta es configura com a marc d’una convivència humana justa i pacífica, plasmada històricament a l’Estat de Dret, i més tard, a l’Estat Social de Dret o l’Estat Social i Democràtic de Dret, segons la fórmula de la nostra Constitució”(STC 25/1981).
És en aquesta Constitució, impresa en paper tan evidentment caduc, on trobem declaracions com “la sobirania nacional resideix en el poble espanyol, del qual emanen els poders de l’Estat” (i conseqüentment, totes les lleis). Som nosaltres indirectament, doncs, redactors de l’article 11.1 de la LOPJ, que resa “No tenen efecte les proves obtingudes, directament o indirectament, violentant els drets o llibertats fonamentals”. Trobo molt perillós derivar, per desídia, cap a un statu quo en què la llei s’incompleixi quan la situació així ho requereix. No podem trobar incòmodes els acords internacionals que hem signat espontàniament. No podem prendre dreceres per comoditat quan estem parlant de seguretat jurídica. No podem fer concessions per desídia quan es tracta de violentar drets fonamentals.
Si arribem a la conclusió que els paràmetres que vam acordar el 1978 ja no satisfan les nostres inquietuds, o no responen als valors que volem enarborar, canviem-los. L’alternativa: una mica de cicuta.
Traducció per Xènia Giménez
