Aquesta setmana, l’Audiència Nacional (en endavant AN) està jutjant a la ex-cúpula directiva de Caixa Penedès (actualment integrada al Banco Mare Nostrum [BMN] que va rebre 915 MEUR en ajudes públiques) per pressumpte delicte continuat d’apropiació indeguda de l’art. 252 del Codi Penal (en endavant CP) en el seu subtipus agreujat del art. 250.6 o, alternativament, d’un delicte societari continuat d’administració deslleial de l’art. 295 CP en relació amb l’art. 297 CP (donat que era una caixa d’estalvis), en qualsevol cas “con afectación de los intereses generales” tal com resa la querella presentada per la Fiscalia Anticorrupció.
Estan imputats l’ex-director general de l’entitat Ricard Pagés, “máximo responsable ejecutivo de la caja”, i els ex-directius Manuel Troyano, Santiago Abella i Juan Caellas, els quals la Fiscalia anticorrupció acusa de dissenyar una estratègia a llarg termini amb la finalitat de garantitzar-se un desproporcionat guany patrimonial a costa de l’entitat, pensada per al moment en que poguéssin ser cessats dels seus llocs de treball per qualsevol motiu. Sosté la Fiscalia que es van auto-atorgar 31,6 milions d’euros en plans de pensions i en pòlisses d’assegurança i van intentar amagar-les i blindar-les per al seu efectiu cobrament.
És a dir, ens trobem davant del típic cas en el que una sèrie de directius, amb funcions executives, fan seus uns determinats drets econòmics i el que cal determinar en el procediment penal en el que se’ls acusa és si van causar un perjudici econòmic a l’entitat que gestionaven. I cal recordar que també hi entra el Fons de Reestructuració Ordenada Bancària (FROB) com a perjudicat, donat que es va rescatar amb ajudes públiques el BMN (i també seria, en el seu cas, un perjudicat directe).
Podrien ser aquestes conductes constitutives d’un delicte d’apropiació indeguda?
Per donar resposta s’han d’analitzar si es donen els 4 elements que la jurisprudència (en aquest cas la STS 149/2008 entre moltes altres) ha vingut delimitant per a la consumació efectiva del delicte: 1) Que la persona rebi l’objecte del delicte (diners, efectes, valors o qualsevol altre cosa moble o actiu patrimonial), 2) Que estigui obligada a entregar-los o tornar-los (i en aquest punt la jurisprudència ha interpretat aquest requisit molt expansivament), 3) Que s’apropiï o distregui allò que té l’obligació de tornar o donar, 4) que es produeixi un perjudici patrimonial, en aquest cas, a l’entitat Caixa Penedès primerament i, posteriorment, a BMN.
Per tant veiem com mitjançant el disseny de plans de pensió “ad hoc” els acusats es van endur 31,6 MEUR (van rebre l’objecte del delicte), estaven obligats al retornament d’aquest diners, i no oblidem la modalitat de distracció dins de l’apropació indeguda que ha reconegut la jurisprudència reiterada del Tribunal Suprem, és a dir, donar un destí diferent als diners del que legítimament els correspondria (com podria ser el cas). I per últim, s’ha pogut causar un perjudici patrimonial a l’entitat? La resposta és afirmativa.
es a dir el que es tracta d’esclarir és si els acusats, prevalent-se de les seves especials relacions de confiança amb l’entitat i aprofitant-se de les seves credibilitats empresarials o prefessionals (d’aquí ve l’agreujant que sol·licita la Fiscalia establert a l’art. 250.6 CP) es van apropiar indegudament d’aquests plans de pensions causant un perjudici econòmic a l’entitat.
Però en els delictes societaris els elements dels determinats delictes solen ser força interpretatius i és per això que la Fiscalia, amb bon criteri, acusa de dos delictes però utilitza la paraula “alternativamente”, és a dir, sabent que l’apropiació indeguda i l’administració deslleial tenen fronteres molt difoses i en una determinada conducta hi poden concòrrer els dos tipus delictius com pot arribar a ser el cas.
Val a dir que l’apropiació indeguda té dos béns jurídics a protegir; el patrimoni i la propietat mentre que l’administració deslleial a part de protegir el patrimoni també salvaguarda el bon funcionament de les societats.
Llavors, les conductes dels acusats poden ser constitutives d’administració deslleial?
Ens trobem en un cas, dintre del dret penal econòmic, molt interessant, ja que ni la doctrina ni la jurisprudència han trobat encara una solució a la difícil frontera entre els dos delictes. Un requereix una certa especialitat (el d’administració deslleial, ja que només el poden cometre els administradors de dret o de fet) mentre que l’altre pot ser més genèric.
L’administració deslleial requereix que concòrrin els següents elements: 1) Com a persona que pot cometre el delicte (subjecte actiu) trobem que només el podran cometre els “administradors de dret o de fet”, és a dir l’administrador “oficial”, el que consta als registres, o bé el “de facto” el que no hi consta però, realment, talla el bacallà, 2) Haurà d’afectar, la conducta deslleial, al patrimoni dels “socis, dipositaris, compte-partíceps o titulars dels béns, valors o capital que administrin”, és a dir el titular del patrimoni que resulta afectat per l’acció penalment rellevant, 3) Que l’acció, en aquest cas defraudatòria, afecti al patrimoni de la societat, 4) Que hi hagi una de les dues accions típiques; bé sigui disposició fraudulenta dels béns de la societat o assumpció d’obligacions que la perjudiquin, 5) per últim trobem que s’ha de produïr un perjudici econòmicament evaluable a la societat, és a dir, als titulars de la mateixa.
En síntesis ens trobem que els acusats (administradors de dret) van contraure una sèrie d’obligacions primer, per disposar després d’una part del patrimoni de l’entitat, per tant amb afectació directa al seu patrimoni, tot causant un perjudici econòmicament evaluable (concretament de 31,6 milions) als titulars de l’entitat.
Convé citar que els titulars són difosos, ja que actualment un d’ells és el FROB. Qui seria l’afectat en aquest cas donat que és una institució de caràcter públic? Aquesta és una pregunta que encara han de respondre els tribunals en els diversos casos penals pels mateixos delictes que estan bé en instrucció o bé en fase de judici oral que tenen per titular aquest ens públic.
Apropiació indeguda o administració deslleial?
Depèn. En funció de si s’acaba determinant que la conducta va ser en el sí de l’administració de la societat exercint les funcions pròpies del càrrec d’administrador, tot trencant el deure de fidelitat que lligava als acusats amb l’entitat, o si va ser una apropiació indeguda on no hi ha aquesta especialitat. En cas que la conducta es pugui subsumir en les dues figures delictives, s’aplicarà la que tingui la pena més greu, és a dir la pena de l’administració deslleial (pena de presó de sis mesos a quatre anys o multa del triple del benefici obtingut). En aquest cas l’administració deslleial seria també una apropiació indeguda però no al revés, donada l’especialitat de la conducta.
No és una frontera fàcil de determinar i el lector haurà pogut observar que hi ha massa elements a ponderar i que no és tasca fàcil demostrar amb proves fefaents tots els extrems per acusar de les figures delictives mencionades.
El que està clar és que moralment la conducta que van dur a terme els directius de l’entitat és inacceptable i lamentable si atenem al context econòmic en el qual es van prendre aquelles decisions i la fallida posterior de Caixa Penedès. Però serà ajustada a dret?
