Altermútua, la millor Alternativa a Autònoms

L’adequació de les fonts del Dret andorrà al principi de publicitat

Adequació de les fonts del Dret intern al principi de publicitat de les normes jurídiques de l’ article 3.2 de la constitució andorrana
Per Albert Ejarque Pavia.

Introducció

Si bé la necessitat de l’existència mateixa d’un Dret, entès com a conjunt de normes que reglamenten i disciplinen les relacions entre persones i entre aquestes i les institucions públiques, és una constant al llarg de la història, no sempre aquestes normes emanen de les mateixes fonts, ni sempre aquestes fonts s’ordenen jeràrquicament de la mateixa forma.

Durant l’ època romana, els habitants de les Valls amb tota probabilitat varen estar sotmesos al dret romà general, principalment les constitucions imperials després de l’edicte de CARACALLA, l’any 212. En aquesta època, prima la llei sobre el costum, fet que presumiblement pot vincular- se a l’existència d’una autoritat capaç d’exercir la seva autoritat normativa sense que es produeixin buits de poder significatius.

En canvi en l’Edat Mitjana, sota el feudalisme, la debilitat de l’autoritat del monarca o príncep propicía que el costum assoleixi una importància notable com a font del dret, de forma que fins i tot hi ha opinions divergents sobre si resultava preeminent la llei, o el costum. En aquest sentit, el Decret de Gracià del segle XII conté un fragment en el que admet que un costum pugui derogar una llei, tot i que també és cert que en un altre fragment cita el Codi de Justinià, en el que s’afirma que un costum no pot derogar una llei.

En qualsevol cas, el que sí és possible afirmar es que durant l’ Edat Mitjana, sota el feudalisme, el costum ocupa un lloc destacat en el sistema de fonts del Dret a les Valls.

Segons opina Brutails, el costum andorrà estava format en els seus orígens per una fusió del dret català, el dret canònic i el dret romà, esdevinguent una varietat del dret català.

Finalitzada l’Edat Mitjana, la preeminència en la jerarquia del sistema de fonts del dret és ocupada per la llei, dictada pels Coprinceps, però cal destacar que els mateixos principalment legislen en matèria de dret públic, i molt escassament en matèria de dret privat, doncs sembla imperar en la consciència de la societat andorrana la idea que el dret privat s’ha de regir pel costum.

Ja entrat el segle XX, es constata un important increment de l’activitat legislativa, i de la mateixa forma també es constata l’obsolescència de les institucions andorranes, fins que el 1993 entra en vigor la Constitució andorrana.

La Constitució andorrana no conté una enumeració de les fonts del dret, però en el art. 3.2 proclama el principi de publicitat de les normes jurídiques.

Atès que conforme a allò previst en l’ article 3.1 de la Constitució aquesta “(…) és la

norma suprema de l’ordenament jurídic”, i “(…) vincula tots els poders públics i els ciutadans”, és clar que s’erigeix en paràmetre de legalitat de la totalitat de l’ ordenament jurídic andorrà, de forma que únicament és possible reconèixer vigència i eficàcia a aquelles normes que resultin conformes a les previsions constitucionals.

Conseqüentment, no resultaria admissible des d’ una òptica constitucional cap font del dret que no s’ajustés a les exigències de la Constitució, i particularment, que no respectés el principi de publicitat de les normes jurídiques.

L’objecte d’aquest treball es centra en l’examen de l’adequació o inadequació de cada una de les fonts del dret andorrà al principi de publicitat de les normes jurídiques que proclama l’art. 3.2 de la Constitució.

I.- Determinació de les fonts del dret.

Òbviament, amb caràcter previ a l’examen sobre l’adequació de les fonts del dret al principi de publicitat de les normes jurídiques, cal determinar quines són les fonts del dret andorrà.

A) Fonts del dret privat.

Tot i que no hi ha unanimitat en la doctrina dels autors en relació a quines són les fonts del dret privat andorrà ni molt menys en relació a quin ha de ser l’ ordre jeràrquic entre elles, atès que aquest treball no té per objecte la determinació d’aquelles fonts ni molt menys determinar-ne l’ordre jeràrquic, sinó examinar la seva adeqüació al principi constitucional de publicitat de les normes jurídiques, en allò relatiu a les fonts del dret privat, s’ estarà a la jurisprudència emanada de la Sala Civil del Tribunal Superior d’Andorra.

En aquest sentit, cal destacar la Sentència del Tribunal Superior d’Andorra de 23 de setembre de 2004 que amb cita d’altres sentències afirma que “(…) el sistema de fonts del dret andorrà es troba integrat, en primer terme, com ja va advertir aquesta Sala, per les anomenades lleis pàtries o pròpies; en segon terme, pel costum, que ha desplaçat en diferents ocasions l’aplicació del dret comú (vgr. els pactes successoris admesos per la praxis consuetudinària i refusats pel dret romà) i, en darrer terme, el dret comú, integrat com deia Mieres pel dret canònic i el dret romà (Apparatus supra constitutionibus Cathaloniae, VIII, cap. II, núm. 41). Així, resulta que el sistema de fonts s’estructura de manera jeràrquica i, per consegüent, esdevé d’aplicació en primer lloc les normes pròpies o pàtries; en el seu defecte el costum sempre que concorrin els seus pressupòsits (“rationabilis et legitime sit praescripta” Decretals de Gregori IX, De Consuetudine) i, en darrer lloc, el dret comú, format pel dret canònic i romà. I convé ara recordar que dins de les anomenades lleis pròpies s’ha d’incloure el dret català anterior al Decret de Nova Planta, contingut essencialment en les Constitucions i altres Drets de Catalunya de 1704 (cfr. cfr. Sentència del Jutge d’Apel·lacions de 8-7-1954, 20-12- 1956, i 8-7-1965, així com l’Aute de 14-5-1963. També aquest Tribunal Superior ha refermat aquest criteri en les seves sentències de 30-11-2000, 29-4-1999,18-1-1996 i 15-6- 1995 i, igualment, participa d’aquest criteri la doctrina -PALLEROLA El Principado de Andorra y su constitución política, Lleida, 1912, pàg. 183 i VIÑAS I FARRÉ Dret Internacional Privat del Principat d’Andorra, Vol. I, Barcelona, 2002, pàgs. 24 i 25)”.

Així, sintèticament, entén en Tribunal que les fonts del dret privat andorrà seran, per aquest ordre:

1.- Les lleis pàtries o pròpies, que comprenen no només les emanades de l’òrgan andorrà investit de potestat legislativa, sinó també el dret català anterior al Decret de Nova Planta, integrat fonamentalment per les Constitucions i altres Drets de Catalunya de 1704.

2.- El costum.

3.- El dret comú, integrat pel dret canònic i pel dret romà.

B) Fonts del dret administratiu.

En matèria de dret públic, atès que el Codi de l’Administració de 29-3-89 estableix les fonts del dret en l’article 6 ordenades jeràrquicament, cal estar a les mateixes.

Concretament l’esmentat precepte disposa que “L’Administració pública es regeix per les normes emanades:

1) dels Coprínceps

2) del Consell General de les Valls

3) del Consell Executiu en l’exercici del seu poder reglamentari, d’acord amb la llei vigent.

4) de les corporacions locals

5) del dret consuetudinari i del dret comú (…)”.

I de l’ article 8 se’n desprèn que “Hom podrà recórrer als principis generals del dret com a mitjà d’interpretació de les normes escrites, o per suplir-les quan faltin”.

C) Fonts del dret penal.

En matèria de dret penal, l’article 1.1 del Codi Penal disposa que “Només constitueixen infracció penal les accions i les omissions previstes expressament com a delicte o contravenció penal per una llei anterior a la seva comissió”. Es consagra doncs el principi de tipicitat, limitant-se les normes jurídiques que poden determinar tipus penals únicament a la llei.

Tanmateix, per mandat de l’article 40 de la Constitució, en relació a l’ art. 9.4 de la mateixa norma suprema, les normes de dret penal han de tenir rang de llei qualificada.

Així, l’única font del dret penal andorrà és la llei, amb reserva de llei qualificada.

II.- Adequació de les fonts del dret andorrà al principi de publicitat de les normes jurídiques.

L’enunciat principi de publicitat de les normes jurídiques que agaranteix l’ art. 3.2 de la Constitució, es pot entendre íntimament vinculat al principi de seguretat jurídica des d’ un punt de vista formal, doncs és precisament la publicitat la circumstància que ha de fer possible que una norma jurídica pugui ser coneguda.

La Constitució es limita a proclamar l’esmentat principi sense delimitar-ne expressament el contingut. Però si podem establir un vincle entre el principi de publicitat de les normes jurídiques, i la seva finalitat, que seria fer possible que les normes jurídiques puguin ser conegudes, hem de recordar que aquestes s’apliquen a tota la colectivitat, amb inclusió dels poders públics.

La publicitat constitucionalment exigible en virtut del principi de publicitat de les normes jurídiques de l’art. 3.2 CA, seria doncs aquella que permeti el coneixement de les normes jurídiques a la societat en el seu conjunt.

No pot ignorar-se que la societat es conforma per un conjunt heterogeni d’individus, i que el coneixement efectiu de les normes jurídiques per part d’ un individu requereix ineludiblement d’ una certa activitat per part del mateix.

Ateses les anteriors consideracions, podem concloure que el principi de publicitat de les normes jurídiques assoleix l’estandard o exigència constitucional quan es fa possible que les normes jurídiques puguin ser efectivament conegudes pel conjunt de la societat. I es compleix aquesta premisa quan un ciutadà mitjà pot conèixer les normes jurídiques empleant una diligència mitjana.

Cal fer palès que el principi de publicitat no comprèn únicament a la llei, sinó a les normes jurídiques, raó per la qual totes elles l’han de satisfer per esdevenir constitucionalment acceptables.

A) La llei.

El compliment per part de la llei amb el principi de publicitat no presenta, en principi, cap mena de tensió constitucional.

La mateixa constitució, en l’ art. 63 disposa que “Aprovada una llei pel Consell General, el Síndic General en donarà compte als Coprínceps perquè, entre els vuit i quinze dies següents, la sancionin, promulguin i n’ordenin la publicació en el Butlletí Oficial del Principat d’Andorra”.

Així doncs, en el cas de la llei, el principi de publicitat se satisfà mitjançant la publicació en el Butlletí Oficial del Principat d’ Andorra.

Cal tenir present que el tant repetit principi de publicitat no obliga a que la llei sigui coneguda per tots, sinó únicament a que hagi estat suficientment publicitada de tal forma que hagi pogut  ser coneguda.

Òbviament, la publicació en un butlletí oficial no només és el mecanisme constitucionalment previst per satisfer el principi de publicitat, sinó que a més és adequat a aquesta finalitat.

Però cal recordar que quan el Tribunal Superior d’ Andorra identifica la llei com a primera font del dret privat andorrà, no es refereix únicament a aquelles lleis emanades del òrgans constitucionals andorrans investits de potestat legislativa, sinó que també es refereix al dret català anterior al Decret de Nova Planta, essencialment les Constitucions i altres Dret de Catalunya, de 1704.

L’ antiguitat d’ una norma jurídica no determina per sí mateixa la seva derogació, ni tan sols en el supòsit en el qual no hagués estat aplicada per temps immemorial, però una vegada més cal recordar que en tot cas, després de l’ entrada en vigor de la Constitució l’any 1993, és preceptiu que en resulti conforme, doncs en cas contrari caldría considerar-la tàcitament derogada en virtut de l’ article 3.1 i de la Disposició Derogatòria de la Constitució.

El dret català anterior al Decret de Nova Planta, òbviament no gaudeix de la publicitat suficient com entendre satisfeta l’ exigència de l’art. 3.2 de la Constitució.

És clar que no resulta constitucionalment exigible que les lleis anteriors a l’entrada en vigor de la Constitució hagin estat publicades en un Butlletí oficial, però sí que gaudeixin d’ una mínima publicitat, suficient com per que puguin ser conegudes.

No es pot confondre publicitat amb publicació, però el cert és que el coneixement del contingut del dret català vigent amb anterior al Decret de Nova Planta no es troba a l’abast del ciutadà mitjà.

El principi de publicitat no només compleix amb la funció de fer possible el coneixement de les lleis, sinó que també compleix una certa funció legitimadora. En aquest sentit, si les lleis poden aplicar-se coactivament en front de qualsevol persona o poder públic no és únicament perquè són emanades d’una autoritat constitucionalment investida de potestat legislativa, sinó també perquè han pogut ser conegudes.

Si la ignorància de la llei no excusa el seu compliment és precisament perquè qui la ignora l’ha pogut conèixer, de manera que la possibilitat del coneixement de les lleis legitima l’eficàcia de les mateixes, cosa que no succeeix en el supòsit examinat.

Així doncs, segons criteri de qui subscriu, després de l’ entrada en vigor de la Constitució, cal entendre derogat el dret català vigent amb anterioritat al Decret de Nova Planta, per no complir amb el estàndard mínim de publicitat constitucionalment exigible, atès que no es troba a l’abast del ciutadà mitjà.

B) El costum.

Si bé el costum no ha de ser publicat, cosa que esdevindria impossible atesa la seva pròpia naturalesa, en tant que norma jurídica, també ha de satisfer el principi de publicitat de les normes jurídiques que consagra l’art. 3.2 de la Constitució.

Però cal fer palès que si l’element subjetiu del costum com a norma jurídica es contrau a la “opinio iuris”, l’element material està integrat precisament per la realització d’ actes externs de manera general, uniforme, duradora i constant.

La realització d’aquests actes externs que es repeteixen en el temps d’ una manera uniforme i constant implica ja en sí mateixa l’ existència de publicitat. Si la generalitat dels actes externs i la seva reiteració al llarg del temps és precisament l’element material del costum com a norma jurídica, és clar que cal concloure que per la seva pròpia naturalesa satisfà l’estandard de publicitat constitucionalment exigible en virtut de l’art. 3.2 de la Constitució.

C) El dret comú.

Tal i com s’ha indicar anteriorment, segons doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior d’Andorra, el dret comú es forma per la conjunció del dret canònic i del dret romà.

Resulta certament indeterminada la identificació del dret romà, doncs no s’ indica quins concrets cossos normatius caldria entendre vigents, circumstància que esdevé inadmissible per contrària a la seguretat jurídica.

Cal afegir que encara que fos possible aquella concreta identificació, ens trobaríem amb l’ obstacle insalvable de la total manca de publicitat d’aquelles normes.

De la mateixa manera que el dret català anterior al Decret de Nova Planta, el dret canònic i el dret romà no gaudeixen de l’estandard mínim de publicitat constitucionalment exigible, doncs no es troben a l’abast del ciutadà mitjà.

Però a més, en el cas del dret canònic i del dret romà, cal afegir un segon obstacle constitucional, igualment insalvable, i és que tan el dret canònic com el dret romà es troben redactats en llatí. En canvi, segons resulta de l’art. 2.1 la llengua oficial a Andorra és únicament el català.

Així doncs, els ciutadans residents a Andorra únicament tenen obligació de comprendre la llengua catalana, i qualsevol norma jurídica escrita pot produïr efectes jurídics únicament si es troba redactada en llengua catalana, única llengua oficial del Principat.

Cal concloure que el dret comú, integrat pel dret canònic i pel dret romà, no s’ajusta a les exigències constitucionals, i en conseqüència no es pot entendre vigent després de l’entrada en vigor de la Constitució.

D) Els principis generals del dret.

Si definim els principis generals del dret com aquells principis que inspiren l’ordenament jurídic, constatem que aquests no tenen un caràcter autònom sinó que, tot el contrari, deriven de les normes jurídiques existents.

I si les normes jurídiques de les quals es deriven, ja siguin lleis o costum, satisfan el principi de publicitat, és clar que forçosament els principis que se’n extreuen de les mateixes no poden ser contraris a l’esmentat principi.

Quan ens referim a la llei, el subjecte creador de normes jurídiques és l ‘ Estat, a través de les institucions constitucionalment investides de poder legislatiu. Quan ens referim al costum, el subjecte creador o generador de dret és la mateixa societat. Però quan ens referim als principis generals del dret, el “subjecte” (en sentit ampli) és l’ordenament jurídic en el seu conjunt.

Així doncs, el principis generals del dret satisfan el principi de publicitat de les normes jurídiques en la mesura que ho fan les normes jurídiques de les quals deriven.

Albert Ejarque Pavia.

Jutge Substitut.

    Deixa un comentari

    L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *