La reclamació judicial a les participacions preferents

Per Eva Díez López.

Traduït per Irene Belanche

Les participacions preferents, de les que tant es parla, són instruments financers, emissions de deute sense un termini definit. No es tracta d’accions ordinàries, ja que no tenen dret de vot, tot i que sí tenen prioritat de cobrament sobre els accionistes. Tampoc són dipòsit amb una rendibilitat fixa, cosa que van pensar molts clients a l’hora d’invertir en elles, i la retribució pactada com a pagament d’interessos és condiciona a l’obtenció de beneficis per part de la societat emissora.

La rendibilitat anual que s’ofereix al client s’ha de fixar a la pròpia emissió i es realitza mitjançant el pagament d’interessos periòdics. Aquesta rendibilitat acostumava a ser bastant elevada durant els anys de bonança econòmica, ja que es tracta de productes financers que presenten liquiditat gairebé nul·la i poden mantenir-se en cartera de forma indefinida, aconseguint, per tant, rendibilitats molt superiors als títols normals de renda fixa.

No obstant, les participacions preferents comporten la possibilitat de suspensió de pagament dels interessos en cas que es donin determinades condicions adverses per l’emissor, com poden ser incórrer en pèrdues o afrontar noves inversions que aconsellin no pagar interessos, per tant la seva remuneració està condicionada a que l’entitat emissora de les participacions obtingui beneficis suficients.

A més, si el banc fes fallida, no estan garantides pel Fons de Garantia de Dipòsits, el qual cobreix fins a 100.000 euros dels dipòsits de diners i en valors o altres instruments financers constituïts a les entitats de crèdit. La pròpia Comissió Nacional del Mercat de Valors les ha qualificat com un instrument complex i d’elevat risc que poden generar rendibilitat, però també pèrdues del capital invertit.

Juntament amb la possibilitat d’acudir a l’arbitratge, els afectats per la denominada “estafa de les preferents” compten amb la possibilitat de que un jutge declari la nul·litat del contracte en aquells casos en què el consumidor, el particular o l’empresa hagués prestat el seu consentiment sense rebre tota la informació necessària.

Tant per les preferents com per altres productes financers polèmics –swaps, per exemple- els jutges han considerat que ens trobem davant de productes complexos i, per tant, no aptes per qualsevol inversor, cosa que obliga l’entitat que els comercialitzi a extremar la cura en relació a la seva obligació d’informar el consumidor.

Les estratègies dels afectats, al marge d’acudir a l’arbitratge, passen per sol·licitar al jutge la nul·litat del contracte per vici del consumidor, amb la devolució en efectiu dels diners entregats i, subsidiàriament, al sol·licitar la resolució del contracte per incompliment, amb sol·licitud de danys i perjudicis.

En aquest sentit, són moltes les sentències recents que han analitzat la forma en què s’ha produït la contractació de les preferents per part de les entitats. Com a exemple, la dictada amb data de 10 de juliol de 2012 pel Jutjat de Primera Instància de Cambados, que passa per ser la primera en la matèria i que ja va fixar que la contractació d’aquest tipus de productes és nul·la si no es va informar suficientment el client sobre el risc financer assumit. Concretament en aquesta resolució ja es va assenyalar la importància de que l’afectada no comptés amb coneixements profunds dels mercats financers i, a més, se li hagués ofert el contracte com “d’un dipòsit d’alta rendibilitat, que li permetia disposar dels seus diners en tot moment i en el qual no existien riscos”, que evidentment va ser contradit posteriorment quan l’afectada va retirar els seus diners, moment en què va ser informada de que, degut a la situació del mercat, les seves participacions no podien amortitzar-se en aquell moment.

En un sentit idèntic, també es va pronunciar l’Audiència Provincial de Saragossa, en Sentència de 17 d’abril de 2012, en la qual, a més, sent els afectats dos jubilats amb escassa formació acadèmica, es va tenir per acreditat que el producte no s’adaptava al perfil d’aquests, clarament conservador.

Per tant, la jurisprudència, a més d’exigir una informació completa i precisa, té en compte el perfil de l’inversor concret i l’ús de productes financers que l’inversor hagués fet en el passat, donat que determinats productes, com per exemple els dipòsits a termini fix, no es consideren productes complexos ni la seva contractació suposa que s’hagi entès el funcionament d’un producte complex i de risc com són les preferents.

En quant a la càrrega de la prova en relació a aquests extrems, la jurisprudència acull àmpliament que aquesta ha de recaure sobre l’entitat. Així, una sentència de l’Audiència Provincial de Balears, Secció 5ª, de 2 de setembre de 2011, estableix literalment que “en relació amb l’onus probandi del correcte assessorament i informació en el mercat de productes financers, la càrrega probatòria sobre aquest extrem ha de recaure sobre el professional financer”. O, la Sentència de l’Audiència Provincial de València, de 26 d’abril de 2006 que va assenyalar que aquesta inversió de la càrrega resulta “lògica en quant, des de la perspectiva dels clients, es tractaria de provar un fet negatiu, com és l’absència d’informació”.

El Ple de la Sala Primera del Tribunal Suprem, seguint l’anterior línia jurisprudencial, en Sentència amb data 18 d’abril de 2013, ha estimat un recurs de cassació i ha condemnat al BBVA a indemnitzar uns clients pels danys i perjudicis provocats per l’adquisició de participacions preferents de Lehman Brothers.

Els fets objecte d’enjudiciament parteixen de la demanda interposada per un matrimoni contra el BBVA en reclamació dels perjudicis ocasionats per l’actuació negligent del banc a l’adquirir participacions preferents en l’àmbit d’un contracte de gestió discrecional de carteres d’inversió. Aquesta demanda va ser estimada en primera instància al considerar el Jutge que hi va haver un compliment negligent del contracte a l’adquirir-se un producte no ajustat al perfil del client. No obstant, l’Audiència Provincial de València va revocar aquesta decisió, estimant el recurs del banc, a l’entendre que s’havia proporcionat la informació adequada per entendre el producte adquirir i perquè la normativa sectorial no impedia a clients conservadors sol·licitar productes de risc.

El Tribunal Suprem, per la seva banda, s’ha mostrat conforme a que ens trobem davant d’un contracte que per la seva funció econòmica i per la seva significació jurídica encaixa dins l’esquema contractual del mandat o comissió mercantil, com a model contractual típic de la gestió de negocis aliens i que es troba caracteritzat per l’especificitat del seu objecte basant-se en la confiança del client cap al professional del mercat de valors al que confereix grans facultats per realitzar, per compte del client inversor, les operacions que consideri més convenients  per l’objectiu perseguit, que no és cap altra que aconseguir una rendibilitat més alta en la inversió en valors negociables.

Però a més d’això, i considerant la normativa de l’aplicació a la data de celebració del contracte, principalment la Llei del mercat de valors que ha assenyalat que les empreses de serveis d’inversió, les entitats de crèdit i les persones o entitats que actuïn al mercat de valors han de comportar-se amb diligència i transparència a l’interès dels seus clients i en defensa de la integritat del mercat; desenvolupar una gestió ordenada i prudent, vigilant els interessos dels clients com si fossin propis i assegurar-se de que disposen de tota la informació necessària sobre els seus clients i mantenir-los sempre adequadament informats.

El desenvolupament d’aquestes previsions normatives a la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de maig, sobre serveis d’inversió a l’àmbit dels valors negociables dóna com a resultat l’exigència d’un elevat estàndard en les obligacions d’actuació de bona fe, prudència i informació per part de les empreses de serveis d’inversió respecte els seus clients i imposa a les empreses que actuen al mercat de valors, i en concret a les que presten serveis de gestió discrecional de carteres d’inversió, la obligació de recaptar informació als seus clients sobre la seva situació financera, experiència inversora i objectius d’inversió, i la de subministrar amb la diligència deguda als clients les carteres d’inversió dels quals gestionen una informació clara i transparent, completa, concreta i de fàcil comprensió per aquests, de manera que s’eviti una incorrecta interpretació, recalcant els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d’alt risc, de forma que el client conegui amb precisió els efectes de la operació que contracta.

Així, aquestes entitats tenen la obligació d’observar criteris de conducta basats en la imparcialitat, la bona fe, la diligència, l’ordre i la prudència vigilant els interessos dels clients com si fossin els propis. Per una altra banda, l’empresa que gestiona la cartera de l’inversor ha de seguir les instruccions del client en la realització d’operacions de gestió de valors de la cartera.

Les indicacions del client sobre el seu perfil de risc i les seves preferències d’inversió exerceixen una funció integradora del contingut del contracte, fonamental en el cas del mandat (articles 1719 del Codi Civil i 254 i 255 del Codi de Comerç), per la qual cosa el Tribunal Suprem entén que resulta fonamental que, al concretar el contracte, les preguntes formulades al client perquè defineixi el seu perfil de risc i els valors d’inversió que poden ser adquirits siguin clars, i que el professional informi al client sobre la significació exacta dels termes de les condicions generals referides a aquest extrem i l’adverteixi sobre l’existència de possibles contradiccions que posin de manifest que la informació facilitada al client no s’ha entès clarament.

Per tant, s’entén que les entitats no compleixen l’estàndard de diligència, bona fe i informació completa, clara i precisa que els són exigibles al proposar als seus clients l’adquisició de determinats valors complexos i d’alt risc, ja que així els defineix la Comissió Nacional del Mercat de Valors, sense explicar-los que aquests, en determinades ocasions, no resulten coherents amb el perfil de risc molt baix d’aquests clients.

I aquest incompliment, que es considera greu de tots els deures exigibles al professional que opera al mercat de valors en la seva relació amb clients potencials o actuals, ha anat constituint el títol jurídic d’imputació de la responsabilitat, en paraules textuals del Tribunal Suprem, pels danys soferts per part dels clients com a conseqüència de la pèrdua gairebé absoluta de valor de les participacions preferents adquirides.

Cal assenyalar, en conclusió, que després de l’anàlisi de les característiques de contractació de cada suposat concret, i sempre que es donin les característiques que s’han assenyalat de falta d’informació clara i concreta, i tenint en compte el perfil del client contractant en cada cas, els tribunals s’han mostrat majoritàriament favorables a estimar que la falta greu dels deures exigibles a l’entitat ha de portar la indemnització del demandant, que comporta la devolució dels diners entregats per part del client.