Per Jonatan Rigo García
Palma de Mallorca
Com és sabut, un Projecte de Llei ha de superar determinades barreres per a la seva aprovació definitiva. Entre elles es troba el Dictamen del Consell d’Estat, previ a l’elevació al Consell de Ministres per a la seva aprovació i la seva ulterior remissió a les Corts Generals. L’esmentat Dictamen es va emetre el 29 de gener del passat any i la seva conclusió resol que el Projecte ha de ser revisat a la llum de les observacions realitzades.
No són poques les crítiques abocades des de la doctrina i els sectors professionals de l’àmbit del dret i l’econòmic, així com tampoc ho són les “observacions” plasmades en el mateix Dictamen. Entre altres coses es fa ressò, en els dos últims paràgrafs, de l’exagerada extensió de la legislació mercantil continguda a costa del Dret civil, donant lloc així en alguns casos a una doble regulació de la qual només hauria d’ocupar-se el Dret civil, o si escau el mercantil (en paraules del propi Consell “el Dret mercantil ha de seguir sent recognoscible com a mercantil i el mateix respecte del Civil”).
En aquest sentit cal recordar el que diu l’article 2 de l’actual Codi de Comerç, que no és una altra cosa que en allò no disposat en el mateix i lleis complementàries s’acudirà al Dret comú, això és al Dret Civil i per tant al Codi Civil. És a dir que no existeix en puritat la necessitat que el Dret mercantil reguli situacions ja regulades en el civil quan aquest és aplicable, la qual cosa no obsta, i això si és necessari, a una actualització de la regulació mercantil i a una codificació més adequada donada la disparitat de l’actual legislació resultant de la gran quantitat de normativa complementària que s’ha anat dictant no contemplada pel Codi de Comerç, la qual cosa dotarà a la regulació de major seguretat jurídica. Aquesta actualització era una constant reclamació tant dels operadors econòmics com del sector mercantilista en els últims anys doncs no s’ha d’oblidar que, malgrat totes les adaptacions sofertes, l’actual Codi de Comerç segueix datant de finals del segle XIX.
El propi text de l’Avantprojecte ja es fa ressò d’aquesta realitat històrica en la seva exposició de motius quan en la raó de ser d’un nou Codi mercantil reconeix la inadequació de l’actual Codi a la realitat política i econòmica actual; inadequació que s’ha intentat suplir, com ja he esmentat, amb la promulgació de tot un seguit de normes que, lluny de resoldre el desfasament històric del Codi, creen una dispersió normativa d’efectes negatius per a la seguretat jurídica.
Per tant sembla evident que el projecte és tot un encert ja que respon a una necessitat apressant, però no és menys cert que conté errors molt diversos. D’entre aquests errors – almenys jo ho considero un error – em crida especialment l’atenció la regulació relativa a la contractació mercantil en general, sobre la qual tractaré en aquest article.
Per a qui no es trobi al corrent de l’estructura de l’articulat, el text es divideix en set llibres, que són els següents:
- Llibre I. De l’empresari i de l’empresa.
- Llibre II. De les societats mercantils.
- Llibre III. Dret de la competència i de la propietat industrial.
- Llibre IV. De les obligacions i contractes mercantils en general.
- Llibre V. Dels contractes mercantils en particular.
- Llibre VI. Dels títols valor.
- Llibre VII. De la prescripció i caducitat de les obligacions mercantils.
Crida l’atenció que s’hagin exclòs matèries com determinats contractes (turístics, distribució, terrestre…), concursal, dret marítim, etc. Com diu Sonsoles Navarro Salvador del Departament de publicacions de Dret Privat de Wolters Kluwer en el seu informe elaborat “Mercantil es todo lo que está, pero no está todo lo que es”. I ni tan sols això és així doncs com he esmentat al principi, d’acord amb l’informe del Consell d’Estat, s’afecta també a matèria típicament civil.
En el Llibre IV es conté la regulació dels requisits i les formes de contractació – Títol I, Capítol III – així com l’ús de condicions generals de la contractació en el Títol III. La redacció dels preceptes relatius a la perfecció i modificació del contracte segueix el model de la Convenció de Viena de 1980 sobre el Contracte de Compravenda Internacional de Mercaderies (CISG, per les seves sigles en anglès). El que en part és un encert doncs es preveu què ocorre quan es modifiquen ofertes contractuals (la denominada Batalla dels Formularis) es converteix en un error quan es desaprofita l’oportunitat de salvar els conflictes d’interpretació entorn de l’article 19 CISG donant una redacció més simplista fins i tot que la de la pròpia Convenció, sense optar expressament per una postura concreta per eliminar tot dubte i no deixar caps per lligar.
Pels no iniciats en la matèria, de manera resumida, la denominada Batalla dels Formularis consisteix en l’intercanvi d’ofertes i contra-ofertes en fase pre-contractual entre dos empresaris. Es denomina “dels formularis” perquè és molt usual que en aquests casos les parts negociïn a través de formularis pre-redactats de manera unilateral i “batalla” perquè quan A envia a B una oferta contractual mitjançant aquest tipus de documents i B respon A amb el seu propi formulari – el qual conté clàusules diferents a les de l’oferta – es produeix aquest conflicte, de manera que no es tracta d’una acceptació – encara que ho pugui semblar – sinó d’una contra-oferta. I en què afecta això a les condicions generals de la contractació? Doncs en què normalment els termes contradictoris entre oferta i contra-oferta solen incloure’s en clàusules que contenen condicions generals, és a dir que no es negocien de facto.
Com he dit, l’Avantprojecte de Codi Mercantil (CM) segueix la mateixa estructura en els seus articles 413-1 a 413-10 que la dels articles 14 a 24 de la CISG, en definitiva que els contractes es perfeccionen pel concurs d’una oferta i una acceptació, què es considera oferta i acceptació (1) i quan produeix efectes l’acceptació. El problema radica en què no s’hi inclou un precepte del tenor de l’article 19 CISG (2) sobre què succeeix quan una acceptació conté termes diferents i, per tant, no és una acceptació sinó una contra-oferta. El que més se li assembla és el que es disposa en l’article 413.10 CM quan diu “Cuando en la carta de confirmación de un contrato se contengan términos adicionales o diferentes a los convenidos, pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora o con demora justificada, objete la discrepancia”; però d’una banda aquest precepte s’incardina en seu de modificació del contracte (per la qual cosa el contracte ja s’ha perfeccionat) mentre que en el text de la Convenció encara no s’ha arribat a aquesta fase i d’altra banda es refereix a les cartes de confirmació i no a l’acceptació.
Cal arribar fins a l’article 430.5 CM (3) per trobar la solució entre clàusules conflictives que proposa l’article 19 CISG, la regla de l’últim tret o last shot rule, que consisteix en què les condicions que siguin les últimes remeses abans de la perfecció del contracte seran les que dominaran el mateix. L’error consisteix en què s’inclou aquesta solució en seu de les condicions generals de la contractació i només es refereix a elles, quan és totalment possible que existeixin clàusules contradictòries en un altre tipus de contractació que no es refereixi a l’ús de formularis i condicions generals.
És un encert voler donar solució al problema de la batalla dels formularis i això només és possible en la normativa mercantil doncs aquest tipus de contractació és exclusiva entre els empresaris o professionals, però és un error haver inclòs regulació sobre les condicions generals de la contractació doncs estàs no són exclusives del Dret mercantil – pensi’s que l’actual Llei 7/1998 sobre Condicions Generals de la Contractació s’aplica tant a persones físiques i jurídiques, empresaris o no -. La Batalla dels Formularis és matèria exclusiva mercantil, però no la contradicció entre clàusules i menys encara la contradicció entre clàusules amb condicions generals de la contractació.
Si es regulen les condicions generals de la contractació tant en lleis mercantils com civils estarem davant el problema d’una doble regulació (alguna cosa així com una doble imposició) amb el conseqüent problema de quina normativa aplicar, quina és la correcta. Més encara si ambdues normatives es contradiuen. Aquesta divergència és ja gairebé una realitat donat que la Proposta d’Avantprojecte de Llei de modernització de Dret d’Obligacions i Contractes (Civil) conté disposicions sobre aquest tema (art. 1252) i, per la seva banda, opta per una solució totalment diferent al conflicte de clàusules contradictòries com és la knock out rule, seguint així amb la més moderna via dels Principis de UNIDROIT sobre els contractes comercials internacionals. Aquesta teoria consisteix en què, en cas que existeixi acord sobre els elements essencials del contracte existirà un contracte malgrat la contradicció entre clàusules generals, que es regirà per aquelles condicions particularment convingudes i les condicions generals no contradictòries que siguin substancialment comunes.
Al meu entendre el tema de les condicions generals és un aspecte del dret contractual general i, per tant, de dret civil (recordem que segons l’article 2 CCom en allò no disposat en el mateix i Lleis Complementàries s’acudeix al Dret Comú, això és, el Codi Civil) pel qual una regulació de les condicions generals de la contractació en un futur Codi Mercantil restringiria el seu àmbit d’aplicació als actes de comerç i el problema de la batalla dels formularis a les relacions entre empresaris, cosa que deixaria un gran buit legal, doncs les condicions generals s’usen en tot tipus de contractes (sobretot en els quals participen consumidors) i el conflicte entre clàusules contradictòries es pot donar en qualsevol d’ells, no només en les relacions comercials. Per tant una regulació unitària i plenament eficaç requeriria la seva inclusió en un Codi Civil, sense perjudici de deixar determinats aspectes concrets a la regulació en lleis especials, com és el cas de la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris, o excloure-la de la codificació i deixar-la a l’empara de lleis especials com és el cas de l’actual Llei sobre Condicions Generals de la Contractació, aplicable tant a relacions mercantils com a civils.
Per tant la qüestió se centra en si és convenient seguir la postura que fins ara ha seguit la jurisprudència (SSTS 14 de març 1973, 10 d’octubre 1980, 26 de febrer 1994, 17 de juliol 1997 i 28 de gener 2000) i que és la mateixa que la de la Convenció de Viena de 1980 -la qual considero és la més encertada- o bé optar per modernitzar-se a l’estil del Dret Europeu contractual (PECL) i Nord-americà (UCC) i dels Principis UNIDROIT, com es fa patent en la Proposta de Modernització civil, i adoptar la knock out rule com a única solució al conflicte entre clàusules generals (o no generals) en el Dret intern espanyol.
(1) Perquè una acceptació sigui vàlida ha de ser idèntica a l’oferta. Això és el que es coneix com al regla del mirall o mirror image rule.
(2) Article 19
1. La resposta a un oferta que pretengui ser una acceptació i que contingui addicions, limitacions o altres modificacions, es considerarà com a rebuig de l’oferta i constituirà una contraoferta.
2. No obstant això, la resposta a una oferta que pretengui ser una acceptació i que contingui elements addicionals o diferents que no alterin substancialment els de l’oferta constituirà acceptació tret que l’oferent, sense demora injustificada, objecti verbalment la discrepància o enviï una comunicació en tal sentit. De no fer-ho així, els termes del contracte seran els de l’oferta amb les modificacions contingudes en l’acceptació.
(3) Article 430-5. Condicions generals contradictòries.
2. No obstant això si l’acceptació contingués altres condicions generals són aquestes últimes les que passaran a formar part del contracte tret que l’oferent, sense demora o amb demora justificada, objecti verbalment la discrepància o enviï una comunicació en tal sentit. De no fer-ho així els termes del contracte seran els de l’oferta amb les condicions generals contingudes en l’acceptació.
