Per Carla Ramos.
Barcelona.
Els empresaris fan servir la publicitat de forma legítima com a mitjà per a captar la clientela. Sense l’existència de la publicitat, els consumidors no estarien informats dels diferents productes que competeixen al mercat i, a més, les dificultats per a que un nou oferent s’introduís al mercat es multiplicarien.
La publicitat afegeix competència al mercat amb la creació de consumidors més informats i reduint, alhora, les barreres d’entrada. Tot i això, pot ser que es produeixin excessos que facin que la publicitat esdevingui il·lícita o deslleial. A nivell espanyol existeix un marc regulador, composat per la Llei de Defensa de la Competència, la Llei de la Competència Deslleial i la Llei General de Publicitat.
En primer terme, La Llei de la Competència Deslleial estableix uns principis de comportament al mercat per als competidors per tal de mantenir la lleialtat en la seva actuació concurrencial o competitiva. L’article 1 de la mateixa disposa la protecció de la competència en interès de tots els que participen al mercat, a tal efecte, estableix la prohibició dels actes de competència deslleial, inclosa la publicitat il·lícita.
Es considerarà competència deslleial, segons la llei anteriorment citada, el comportament que resulti objectivament contrari a les exigències de la bona fe que, en les relacions entre consumidors i usuaris, correspondrà al comportament d’un empresari o professional contrari a la diligència professional, és a dir, al nivell de competència esperada de l’empresari conforme a les pràctiques deshonestes del mercat que distorsionin el comportament econòmic del consumidor mitjà de forma significativa.
Tota decisió per la que el consumidor mitjà opta per actuar o abstenir-se de fer-ho en allò corresponent a l’elecció de l’oferta, la contractació d’un bé o servei, el pagament del preu, etc, es considerarà el comportament econòmic d’aquest. Aquesta forma d’actuar es distorsionarà de forma rellevant sempre i quant es dui a terme una pràctica comercial que estigui destinada o pugui estar-ho a disminuir la seva capacitat d’adoptar una decisió.
D’ altra banda, la Llei de Competència Deslleial tipifica la publicitat il·lícita com un acte deslleial. Aquesta, tema que ens ocupa principalment a aquest article, es troba regulada més a fons a la Llei 34/1998, de 11 de novembre, General de Publicitat.
La publicitat es considera com tota aquell forma de comunicació que realitza una persona física o jurídica bé sigui pública o privada que es produeix durant l’exercici d’una activitat comercial, industrial, artesanal o professional i que té la finalitat de promoure de forma directa o indirecta la contractació de béns mobles o immobles, serveis, drets i obligacions. La publicitat està destinada, doncs, a influir al comportament dels destinataris d’aquesta, les persones a qui es dirigeixi el missatge publicitari o a les que aquest arribi, és a dir, els consumidors.
Hi ha diversos tipus de publicitat il·lícita. Es considerarà com a tal aquella publicitat que atempti contra la dignitat de la persona o vulneri els valors i els drets que la Constitució reconeix, particularment aquells que estableix els articles 14, 18 i 20.4. Caldrà incloure’n en aquest tipus els anuncis que mostrin la figura de la dona de forma vexatòria o discriminatòria, bé sigui per la utilització d’estereotips que alterin allò establert a la Llei Orgànica 1/2004, de 28 de desembre, de Mesures de Protecció Integral contra la Violència de Gènere.
A aquests efectes molta part de la doctrina reflexiona si els anuncis masclistes, com ara els d’AXE o altres fragàncies així com aquells que fan referència a les tasques de la llar, on es tracta a la dona com un objecte sexual o laboral, serien contràries a aquest articulat. De moment, però, ningú ha posat en qüestió aquests anuncis front els Tribunals.
També es considera com a publicitat il·lícita aquella dirigida a menors quan els provoqui per tal de que comprin un bé o servei fent-se servir de la inexperiència d’aquest o de la seva credulitat, o bé en cas de que hi aparegui persuadint als pares o tutors per a la compra d’aquest bé o servei.
Aquesta consideració es troba sota dubte, doncs com tots hem vist, son força els anuncis dirigits als menors que utilitzen la credulitat d’aquests, com ara per exemple, múltiples anuncis del Nadal.
No es podrà, a més, mostrar als nens en situacions perilloses. D’altra banda, no s’ha d’induir a error sobre les característiques dels productes i, molt menys, sobre la seva seguretat o sobre les aptituds que cal que el nen tingui per tal de fer servir el bé o servei sense originar cap mena de dany ni propi ni a tercers.
Serà il·lícita així mateix la publicitat subliminal, que recull l’article 4 de la Llei General de Publicitat, essent aquella que pugui actuar sobre el públic destinatari sense ser conscientment percebuda.
Es tipifica com a il·lícita, per altra banda, aquella publicitat que resulti enganyosa, la deslleial i la publicitat agressiva que seran considerats actes de competència deslleial segons els termes que estableix la Llei de Competència Deslleial. Considerarem com a competència deslleial aquella que indueix o pot induir a error als seus destinataris i que pugui afectar al seu comportament econòmic o pugui perjudicar a un des competidors
És enganyosa, també, aquella publicitat que obvi aquelles dades que resultin fonamentals del bé o servei anunciat, induint com ja hem dit a error als seus destinataris, aquesta pràctica s’anomena engany per omissió i es troba regulada a l’article 5 de la Llei General de Publicitat i també a l’article 7 de la Llei de Competència Deslleial.
Contra la publicitat il·lícita, la Llei 29/2009 estableix les accions que es poden dur a terme, que seran les establertes amb caràcter general per a les accions de competència deslleial que es troben recollides al Capítol IV de la Llei 3/1991, de 10 de gener, de Competència Deslleial, tal i com estableix l’article 6 de la Llei General de Publicitat.
Cal tenir present que al dret espanyol la publicitat competitiva, és a dir, quan un empresari anunciant compara la seva oferta amb la d’un o varis competidors que estiguin identificats o siguin identificables clarament per tal de destacar la seva superioritat front als productes d’aquests, no està prohibida per si mateixa a la llum de l’article 10 de la Llei de Competència Deslleial sempre que els béns o serveis comparats tinguin la mateixa finalitat o acompleixin la mateixa necessitat. A més a més, segons aquest cos legal, la comparació haurà de ser objectiva entre una o més característiques essencials, pertinents, verificables i representatives dels béns o serveis, entre els que podrà incloure el preu.
Així, per exemple, la pràctica de Sunny Delight dient que el seu suc té més percentatge de fruita que els altres com Don Simon, sempre que sigui veritat, és conforme a Dret. I, per exemple, també actua conforme a la legislació Lidl quan compara els preus de dos productes en la seva publicitat.
