El nombre de concursos de creditors ha augmentat de notòriament en aquests últims anys, sobretot en motiu a la crisi que estem patint. Però per si una situació d’insolvència no fos suficientment greu, hi ha casos en què certs actes dels administradors de les societats concursades agreuja o genera la insolvència (com ara l’aixecament de béns en frau de creditors o les irregularitats greus en la comptabilitat).
Totes aquestes actuacions s’examinen quan es dicta la sentència de qualificació del concurs, el qual pot ser fortuït o culpable (en funció de si ha mediat dol o culpa greu en la generació o agreujament), i en la que, si s’ha obert la fase de liquidació, es dóna la possibilitat al jutge de condemnar als afectats per la qualificació a cobrir total o parcialment l’import que resti insatisfet després de la liquidació. Aquesta condemna és el que la Llei Concursal (LC) anomena responsabilitat concursal, i es regula a l’art. 172bis (“(…) el jutge podrà condemnar a tots o alguns dels administradors, (…) de la persona jurídica concursada que haguessin estat afectats per la qualificació a la cobertura, total o parcial, del dèficit”).
Tot i així, la jurisprudència s’ha dividit a l’hora de determinar el significat estricte del terme “podrà”. Significa que, una vegada qualificat el concurs com a culpable, s’ha d’analitzar la conducta dels administradors segons els sistema de responsabilitat per danys? o bé es tracta d’una sanció, i per tant es condemna automàticament quan es qualifica el concurs com a culpable? Aquestes postures són les que han mantingut les Audiències Provincials de Barcelona i Madrid, respectivament, essent majoritària la segona.
Entre molts altres motius, al•leguen a favor de la tesi sancionadora que seria redundant que fos una responsabilitat de tipus culpabilístic, quan ja es preveu una indemnització per danys com a contingut de la mateixa sentència de qualificació. També s’addueix que “la pròpia qualificació del concurs com a culpable conté la determinació de la relació de causalitat entre tal conducta i el dèficit patrimonial del concurs” (SAP Madrid 5-2-2008), i per aquest motiu, no seria exigible una nova determinació del nexe causal per condemnar a la cobertura del dèficit concursal. Per últim, la condemna es graduaria segons la implicació de cada part en els fets i la gravetat dels mateixos. I, en quant al controvertit “podrà”, la SAP d’Alacant 484/2008 diu que fa referència a si hi ha petició de la part legitimada o no, ja que “si no existeix aquesta el jutge no pot condemnar”.
Per altra banda, l’AP Barcelona ha defensat en varies resolucions la tesi de la responsabilitat per danys, ja que l’ús del terme “podrà” implica que “si el jutge pot condemnar, és que també pot no condemnar. I tan si ho com si no, ha d’acudir al un criteri i aquest és l’esquema de la responsabilitat per dany i culpa” (AAP Barcelona 6-2-2006). El dèficit patrimonial seria el dany directe causat als creditors, i el nexe causal serviria per modular l’abast de la indemnització, és a dir, per establir el percentatge de dèficit que hauria de cobrir cada administrador. No xocaria amb l’existència d’un pronunciament preceptiu sobre danys i perjudicis en la sentència de qualificació, donat que aquesta es refereix als còmplices, mentre que la condemna a cobrir el dèficit només afecta als administradors.
La conseqüència pràctica més destacable d’escollir una doctrina o altra és que amb la primera, la probabilitat de condemnar és molt més alta (quasi segura), mentre que amb la segona, és més complicat. S’ha de tenir en compte que, en molts casos de concurs culpable, i sobretot en els més greus, la comptabilitat d’una empresa pot ser molt opaca, de manera que identificar el dany causat i els seus vertaders causants por arribar a ser molt difícil.
El Tribunal Suprem (TS) s’ha anat pronunciant sobre la qüestió en diverses sentències, com les de 6-10-2011 i 17-11-2011, en la que es rebutja la tesi sancionadora, i diu que la cobertura del dèficit concursal seria un responsabilitat per un tipus de dany causat als creditors, però de manera indirecta. Això significa, segons la SAP Barcelona de 23-4-2012 (en la que modifica el criteri anterior), que estem davant d’una responsabilitat per deute aliè, en la que no és necessària la prova de la culpa i del nexe causal entre el concurs culpable i la quantitat exacta de dèficit que ha generat la conducta dels administradors, sinó que el criteri és molt més obert: s’ha d’estar a la gravetat dels fet provats (quant era d’opaca la comptabilitat, quant s’ha tardat a sol•licitar la declaració de concurs) i com han afectat a l’agreujament o generació de la insolvència, però no d’una manera exacta, sinó com a fets a “tenir en compte”.
Aquesta nova doctrina s’ha reconegut pel TS en una sentència recent, la de 16-7-2012, en la que es diu clarament que es tracta d’un “supòsit de responsabilitat per deute aliè”, tot i deixar una àmplia discrecionalitat al jutge “tant respecte al pronunciament de condemna com de la fixació del seu abast quantitatiu”. I respecte a aquest últim, declara que s’han de tenir en compte la gravetat objectiva de la conducta per la que s’ha qualificat el concurs com a culpable, i el grau de participació de cada condemnat en la mateixa (seguint amb el criteri que es va descriure amb les SSTS de 6 d’octubre i 17 de novembre de 2011), entre altres.
En definitiva, sembla que el Tribunal Suprem ha optat per un tipus de responsabilitat concursal que es troba a mig camí entre la responsabilitat-sanció de les AAPP com Madrid i Alacant, i la estricta responsabilitat per danys per la que s’inclinava la AP de Barcelona en un primer moment. Així, la condemna necessita d’una motivació addicional del jutge, però no fins al punt d’arribar a construir un nexe causal que identifiqui cada conducta dels administradors amb una quantitat exacta del dèficit.
