Günther Jakobs va néixer el 26 de juliol de 1937 a Mönchengladbach (Rin del Nord – Westfàlia, República Federal d’Alemanya), és un reconegut jurista i criminòleg alemany, conegut per l’obra que dóna nom al títol del present article “Der Begriff Feindstrafrecht” (“La noció del Dret Penal de l’Enemic”).
Els lectors poden preguntar-se adequadament si realment existeix un Bürgerstrafrecht (Dret Penal del ciutadà) i un Feindstrafrecht (Dret Penal de l’enemic), i la resposta ha de ser afirmativa; ara bé, qui és enemic i qui és ciutadà pel Dret Penal? Segons el propi Jakobs és enemic aquell que no és persona (Unpersonen), és a dir, aquells col·lectius les seves conductes dels quals suposen una amenaça pels fonaments constitucionals de les democràcies dels actuals Estats i, per aquesta raó, el Dret Penal ha d’intervenir amb major duresa sobre aquests; Jakobs acaba per definir els col·lectius que integren aquest concepte de Feind que no són més que els criminals organitzats i els integrants de grups terroristes.
Això ens permet dir que el paradigma del Dret Penal ha canviat en aquest àmbit, passant d’un Dret Penal fonamentat en la culpabilitat del subjecte, és a dir, pels actes que ha comès; per a ser el Dret Penal de la perillositat on només importa que el criminal sigui perillós i que els seus actes comportin un risc de dany per béns jurídics més o menys personals.
Jakobs preveu al seu llibre un interessant binomi entre Krieg und Strafprozessrecht, és a dir, guerra i procés penal; ell entén que a la guerra el que predomina és la conveniència, la utilitat i l’oportunitat interpretant tot això com adequació a una finalitat, mentre que al procés penal regeix la legitimitat, és a dir, l’adequació a la legalitat. Segons Jakobs, aquest binomi té gran importància en la diferenciació entre el Feindstrafrecht i el Bürgerstrafrecht, perquè en el primer preval l’adequació a la finalitat (Krieg, entenent-ho com a lluita contra el criminal), mentre que en el segon preval l’adequació a la legalitat (Strafprozessrecht, entès com a l’assegurament d’unes garanties en el procés d’enjudiciament pel fet de no ser Feind o Unpersonen).
El dubte que pot sorgir al lector és saber si el s’aplica als ordenaments jurídics o, més concretament, si troba cabuda al nostre ordenament jurídic. Per exemple, al Strafgesetzbuch (Codi Penal alemany) hi ha una mesura de seguretat a la § 66 que s’anomena Sicherungsverwahrung o custòdia de seguretat (presó preventiva al nostre ordenament jurídic) regulada amb gran profunditat determinant amb precisió mil·limètrica tots els supòsits en els que es podrà imposar aquesta mesura al criminal, la qual té com a fonament la perillositat de les conductes comeses a priori pel subjecte (antecedents de criminalitat) que està essent enjudiciat.
Al nostre ordenament jurídic hi ha certes mesures que tenen com a principal referent el Feind (Unpersonen) de Jakobs, sent alguns exemples els continguts a continuació:
– Alteració de les barreres de l’iter criminis doncs s’avança la fase d’actes preparatoris punibles, anticipant-se les barreres de protecció dels béns jurídics degut a la perillositat inherent a aquest conjunt concret de conductes delictives i a la gran lesivitat que representen en el cas que arribin a materialitzar-se i a consumar-se; altrament la fase postconsumativa també s’avança, podent castigar per actes postexecutius que en el cas de Bürgerstrafrecht no es poden punir.
– L’equiparació de les figures d’autoria o participació i l’ús de teories d’imputació d’autoria tals com la doctrina del domini de l’aparell organitzat de poder.
– La flexibilització de les garanties processals doncs s’admet l’escolta de les converses entre advocats i clients (admès per l’article 51.2 de la Llei Orgànica 1/1979, de 26 de setembre, General Penitenciària [BOE nº 239, 05.10.1979]).
– La possibilitat d’emprar agents encoberts per a les investigacions (admès per l’article 282 bis de la Llei d’Enjudiciament Criminal (GACETA de 17 de setembre de 1882, pp. 803 a 806 [BOE nº 206, 17.09.1882]) (en endavant, L.E.Crim.).
– Admissió de l’entrada vigilada de droga (article 263 bis L.E.Crim.).
Com a tot en l’àmbit del Dret, aquests postulats de Günther Jakobs poden ésser criticats des d’una perspectiva semblant a la de Luigi Ferrajoli segons el qual el Dret Penal havia de tornar a basar-se en el principi del mínim sofriment necessari i que la teoria de Jakobs al cercar la màxima seguretat s’allunya extremadament d’aquest mínim sofriment; o entenent que és un atac frontal contra els drets de les persones, punt de vista refutable des de la despersonalització que pateixen els enemics doncs segons el ja reiterat Jakobs aquests criminal no són persones (Unpersonen), són l’enemic contra el que ha de lluitar-se per a garantir la seguretat i la preservació dels valors constitucionals que encarnen a l’actualitat els Estats democràtics.
En tot cas, és cert que alguns casos el sacrifici de certes garanties és, si més no, acceptable amb l’objectiu de garantir i assegurar que el model democràtic i constitucionalista de la majoria d’Estats del S.XXI no es veu pervertit per conductes que només cerquen atacar allò que després de molts anys de lluites i guerres ha aconseguit consolidar-se, la democràcia.
