Per Pol Rubio.
Abans de res, advertim als il·lusos que pretenen trobar en aquest article una noció més enllà de la jurídico-teòrica. Parlarem del concepte, de classes, però no donarem una solució màgica als problemes de l’actualitat.
Dit això, la hipoteca és, essencialment, una garantia d’un bé sobre el que s’imposa una obligació. Però aquesta és tan important que fins i tot dóna nom a la llei del Registre de la Propietat: la Llei Hipotecaria, Text Refós segons Decret de 8 de febrer de 1946 el qual defineix la hipoteca en el seu article 194 com aquella que “subjecta directa e immediatament els béns sobre els que s’imposa, sense importar el seu posseïdor, al compliment de l’obligació per a la seguretat de la qual fou constituïda.”
Les característiques que integren la seva naturalesa són:
1) Dret real, immediat i amb efectes erga omnes.
2) Dret a la realització del valor, facultat d’imposar l’alienació per a obtenir el valor pecuniari (1858 CC) mitjançant subhasta pública. I sota la prohibició de pactes comissoris, que és el que es coneix internacionalment com hipoteca non resource.
3) Dret establert com a garantia de compliment d’una obligació de traducció dinerària, segons l’article 1861 CC i 105 LH.
4) Accessòria, pel que si l’obligació principal és nul·la aquesta també, tal i com la qualifica el contingut de l’article 1528 CC. Es diferencia del recent projecte d’eurohipoteca, una hipoteca no accessòria i de crèdit independent. En l’actualitat però, a Espanya ja existeix una tendència a flexibilitzar aquest règim, amb l’aparició de la Llei 41/2007.
5) Indivisible, tant de la finca, si aquesta es divideix però no hi ha consentiment en la divisió registral, com del crèdit, el qual sí es podrà dividir en l’herència en base al 1870 CC. L’article 122 LH dicta que, mentre subsisteixi una part i no sigui cancel·lada, afectarà a la totalitat del bé hipotecat.
6) D’inscripció constitutiva en el Registre de la Propietat, segons estableix l’article 41 LH, per la falta de contacte possessori que permeti deduir la seva existència. Això comporta que les clàusules que atorguen un termini per inscriure sota amenaça de venciment siguin nul·les, ja que sense inscripció no hi ha hipoteca.
7) Recau sobre béns aliens i alienables, ja siguin immobles o els mobiliaris acceptats per l’article 107 LH. No s’admet la hipoteca de propietari ja que permetria una protecció incoherent davant el desnonament.
8) No implica el desplaçament de la possessió, i és aquesta la gran diferència amb la penyora (1863 CC), i no que la primera sigui per béns immobles i la segona per mobles. El creditor únicament disposa d’accions per conservar el bé.
Els elements que la conformen són personals, reals i formals. Dels personals hem de destacar que l’hipotecat pot ser el deutor o un tercer, que en principi després passarà comptes amb el deutor. Que en cas de residència habitual es requerirà el consentiment de l’altre part, encara que operi un règim de separació de béns, a efectes de poder de disposició. Que un representant per hipotecar requereix un poder exprés si és voluntari, una autorització judicial si és legal, però que si és l’administrador de una societat no precisa de cap permís especial ja que s’entén opera buscant l’assoliment de l’objectiu social (el que origina el perill de frau per autocontractació on l’administrador hipoteca béns de la societat en benefici propi). I que si es realitza la compra d’una casa hipotecada es pot exigir la prèvia cancel·lació del deute per part del venedor o descompte en el preu de venda. Dels reals només cal puntualitzar que el venciment anticipat per impagament de qualsevol quota ha estat matitzat per la jurisprudència, que ha establert que quan es doni per motius preferents i directament lligats a la conservació de la residència habitual com el pagament d’una assegurança o l’IBI, excepcionalment no operarà. I dels formals que hi ha dues classes d’hipoteca per raó del seu contingut, de l’obligació garantida: la hipoteca ordinària o de tràfic, que està perfectament determinada seguint la normativa general a la inscripció; i la hipoteca de seguretat, que garanteix una hipoteca que conté incertesa en algun dels elements com la presència d’un subjecte futur, una obligació futura condicionada, o una quantia màxima de responsabilitat (en aquí la fe pública registral només cobreix la garantia real, i les particularitats del crèdit s’han de provar en el seu moment via mètodes extrarregistrals).
Altres classificacions inclourien les legals i les voluntàries (formulades per definició negativa de les primeres) segons l’origen, les expresses i les tàcites (ja desaparegudes) segons la forma, les generals (també desaparegudes, afectaven a tot el patrimoni de l’hipotecat) i les especials segons l’objecte, les comuns i les privilegiades segons els efectes, i les normals i les excepcionals (principalment les regulades a la Llei 2/1981, de 28 de març, de Regulació del Mercat Hipotecari) segons el seu règim.
Sense deixar de distingir les noves hipoteques introduïdes per la Llei 41/2007, de modificació de normes del sistema hipotecari. Aquestes són:
1) La hipoteca de màxim, que trobem a l’article 153 bis LH. És un tipus en el qual només poden ser titulars les entitats financeres o administracions públiques, i ha de concretar, entre d’altres aspectes, la quantitat màxima i el termini. És la resposta limitadora del patent abús observat els últims anys.
2) La hipoteca inversa, que es troba a la Disposició addicional primera de la citada Llei 41/2007. És una classe ideada exclusivament per titulars de 65 anys o més o alta dependència, en la qual el deute únicament és exigible pel creditor i la garantia executable amb la mort del prestatari. Evita l’aplicació d’alguns límits però els seus costos són molt elevats.
I concloem amb, probablement, la més completa definició doctrinal, del difunt notari i hipotecari Roca-Sastre: “la hipoteca és un dret real de realització de valor, en funció de garantia d’una obligació pecuniària, de caràcter accessori i indivisible, de constitució registral, que recau directament sobre béns immobles, aliens i alienables que romanen en la possessió del seu propietari.”
