La insolvència als ‘holdings’ i la mobilitat societària a la UE

Per Tito Rodríguez i Alexander Salvador.
Barcelona.
 
Reinhard Dammann, soci de Clifford Chance a París.
Reinhard Dammann, soci de Clifford Chance a París.

Una vegada més EJ cobreix la notícia, en aquest 7è European Jurist Forum celebrat a Barcelona, s’ha tractat la insolvència als holdings empresarials, Reinhard Dammann, soci de Clifford Chance a París ha exposat els problemes derivats de la crisi de liquidesa al conglomerat de les societats que formen un holding i de com el forum shopping o tria de llei aplicable, és en molts casos un sistema més d’enginyeria fiscal. Per altre banda, Rafael Arenas García, Catedràtic de Dret Privat de la Universitat Autònoma de Barcelona, ha exposat l’actual situació de la mobilitat de les empreses en el marc europeu a través de la jurisprudència europea.

Dammann ha esmentat els dos problemes principals del sistema francès, d’una banda un problema de jurisdicció, ja que no es fàcil triar on transferir les seus dels holdings, s’ha de tenir molta cura a l’hora d’escollir on es realitzaran aquests acords, en concret s’ha parlat de l’exemple de Luxemburg, a la llei francesa, es dona una situació on els bancs poden arribar a ser titulars dels edificis dels holdings que els deuen diners, però si els holdings es registren com a entitats a altres països com ara Luxemburg, que són titulars d’una política fiscal avantatjosa, la jurisdicció dels tribunals francesos no pot actuar.

El segon problema a evitar és l’acceleració del préstec de refinançament segons el tipus de llei, cal convertir una part del deute en capital, aquest problema es deriva de la llei concursal pròpia de les fallides a les societats. Al mercat finançar es pot reconèixer que alguns creditors acceptin deutes subordinats, per tant, el refinançament es basi en la consolidació dels creditors que tenen un consens, encara que siguin minoritaris, ja que tindran més poder de decisió. En aquest procés tothom sap que el poder de negociació es enorme, que cal un consens, per tant, primer es negocia primer, després és més fàcil buscar una majoria, no obstant, al dret francès, no hi ha cap possibilitat que els creditors facin cap pressió per aconseguir-la.

Per altre banda, Arenas ha exposat l’actual situació de la mobilitat de les empreses en el marc europeu i com ha sigut la pròpia jurisprudència europea qui ha propiciat una evolució en qualitat de reconeixement d’aquestes. Per a exemplificar aquesta evolució, el catedràtic ha citat com a exemples les conegudes sentències Centros, Überseering, Inspire, Vale, Daily, Mail, Cartesio i National Grid Indus

La principal problemàtica exposada ha sigut el reconeixement, doncs, d’una empresa constituïda vàlidament en un altre país membre de la Unió Europea; Problemàtica unida a la determinació de la Lex Societatis de l’empresa en qüestió atenent a si aquesta es determina pel lloc real de gestió i/o activitat de l’empresa o pel lloc de constitució d’aquesta. Essent així, es donen situacions d’empres apàtrides o se suposades dobles nacionalitats.

En pro de resoldre aquesta conjuntura, es va plantejar una legislació que propugnes l’existència de l’anomenada “Empresa Europea”, la qual havia d’evitar que un país no reconeixes una empresa vàlidament reconeguda en una altre estat membre de la Unió Europea, però, en la qual no imperés la Lex Societatis d’aquell estat en concret i per tant, a ulls de l’estat, aquesta empresa no posseïa personalitat jurídica.

Malauradament, la pròpia dinàmica del case law europeu va subsanar aquesta problemàtica que intentava resoldre la institució de les societats europees a través de la sentència Centros, la qual tractava l’establiment a Dinamarca d’una societat britànica constituïda vàlidament en aquest estat.

Seguidament, a la taula rodona han participat els advocats Massimo Benedettelli, Hans-Jürgen Hellwig, Francisco  Garcimartín i Jose Mª Fernández Seijó.

En primer terme s’ha plantejat el problema de la mobilitat transfronterissa i el forum shopping, on s’ha aclarat que el moviment dels holdings no és real, sino que el dret de societats crea noves empreses ad hoc per cada regió, tot i que la seu sempre es manté en el lloc de constitució de l’empresa, el profesor Jürgen Hellwig ha parlat de crear un compromís de la Comissió Europea per avançar en una directiva de transferència de seu i han tornat a recordar la importància de la llibertat d’establiment que es dimana del Cas Cartesio (STJUE de 16 de desembre de 2008).

El catedràtic Garcimartín ha insistit en la idea de crear una llei aplicable a la transferència de seu, no només per evitar certa tendència a fer enginyeria societària i concursal, sinó per protegir als treballadors, accionistes minoritaris i assegurar la coordinació entre la seu registral i la seu real d’una societat, recordant el que ha passat al recent Cas Vale a Argentina. Finalment, el magistrat Fernández Seijó, ha posat de relleu la diferència entre el forum shopping bo y el dolent, entenent que el dolent en últim terme acaba amb la desaparició de la societat, mentre que el bo aprofita les diferències de perspectives dels ordenaments jurídics per restaurar el deute mitjançant instruments de refinançament a curt i mig termini.

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà.