La legitimació activa en el procediment d’execució hipotecària en supòsits de cessió no inscrita del crèdit hipotecari
Per Albert Ejarque Pavia.
1.- La cessió d’un crèdit amb garantia hipotecària.
L’ordenament jurídic permet la possibilitat de cessió de crèdits, doncs així es desprèn del Capítol VII, Títol IV, del Llibre Quart del Codi Civil, titolat “De la transmisión de créditos y demás derechos incorporales”. I òbviament un crèdit pot estar agarantit amb un dret real de garantia com ho és la hipoteca.
La cessió d’un crèdit amb garantia hipotecària no presenta cap especialitat des d’un punt de vista purament obligacional.
En aquest sentit, l’article 149 de la Llei Hipotecària disposa en el seu paràgraf primer que “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.
L’anterior precepte té la virtut de distingir clarament entre el crèdit agarantit amb hipoteca, que podrà cedir-se com qualsevol altre crèdit d’acord amb allò previst en l’article 1526 del Codi Civil, i el dret real de hipoteca que agaranteix el crèdit, la cessió del qual haurà de fer-se en escriptura pública i s’haurà de inscriure en el Registre de la Propietat.
Cal partir de la premisa que el dret real de hipoteca té caràcter accessori respecte del crèdit que agaranteix. Així resulta de l’article 1528 del Codi Civil, el qual disposa que “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.
El precepte anteriorment transcrit no només estableix l’accessorietat de la hipoteca respecte del crèdit que agaranteix, sino que a més, precisament per causa de la seva accessorietat, determina també que la cessió del dret comprèn la cessió de la hipoteca.
La cessió del dret de crèdit únicament haurà de subjectar-se a allò previst en l’article 1526 del Codi Civil, de manera que serà eficaç entre les parts sense necessitat que la cessió s’hagi formalitzat en document públic i sense necessitat d’accedir al Registre de la Propietat. Respecte de tercers, no surtirà efecte “(…) sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227”.
Però en canvi, respecte del dret real de hipoteca, tal i com exigeix l’article 149.1 de la Llei Hipotecària, és necessari que la cessió s’hagi fet en escriptura pública i s’hagi inscrit en el Registre de la Propietat.
Hom pot preguntar-se doncs, si en el supòsit en el què s’hagi cedit un crèdit hipotecari, però no s’hagi inscrit en el Registre de la Propietat la cessió de la titularitat de la hipoteca, el cesionari estarà o no legitimat per instar el procediment d’execució hipotecària al que es refereix l’article 681 i següents de la Llei d’Enjudiciament Civil, i l’article 129 i concordants de la Llei Hipotecària.
2.- Jurisprudència del Tribunal Suprem.
El Tribunal Suprem s’ha pronunciat al respecte en la Sentència de 29 de juny de 1989 (Ponent: Excm. Sr. D. Antonio Fernández Rodríguez). En aquesta resolució, el Tribunal afirma que “(…) si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios (…)”, i afegeix que “(…) el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado (…)”.
En síntesi, el Tribunal Suprem considera que el cesionari d’un crèdit hipotecari que no ha inscrit la cessió de la hipoteca en el Registre de la Propietat està activament legitimat per instar un procediment d’execució hipotecària, ja que al seu entendre la inscripció de la cessió del crèdit hipotecari en el Registre de la Propietat és declarativa i no constitutiva, la falta de inscripció de la cessió en el Registre de la Propietat fa que no sigui oponible a tercers, però sí ho és entre les parts, i per últim, entén que atès que el cesionari se subroga en els drets dels creditor cedent, esdevé legitimat per instar un procediment d’execució hipotecària.
En altres resolucions, el el Tribunal Suprem ha abordat la qüestió de forma tangencial.
Així, en la Sentència de 23 de novembre de 1993 (Ponent: Excm. Sr. D. Teófilo Ortega Torres) reitera el mateix criteri que en la Sentència de 29 de juny de 1989, que cita. Però cal tenir present que en aquest supòsit es va sotmetre a la jurisdicció del Tribunal qüestions tals com la nulitat de diferents pactes, la nulitat del conveni aprovat en una junta de creditors, o la nulitat d’un expedient de fallida, però no es va plantejar la falta de legitimació activa en el procediment d’execució hipotecària, de manera que les consideracions que al respecte expressa el Tribunal són únicament un “obiter dicta”, i en conseqüència no es pot entendre que esdevingui un precedent amb la virtualitat de crear jurisprudència.
També la Sentència del Tribunal Suprem de 4 de juny de 2007 (Ponent: Excm. Sr. D. José Almagro Nosete) es refereix a aquesta qüestió. Es tracta d’un supòsit en el que l’audiència havia desestimat l’alegació de falta de legitimació activa en el procediment d’execució hipotecària per manca debinscripció de la cessió. Però el Tribunal Suprem desestima el motiu de impugnació en casació per entendre que no es troba prou fonamentat, de manera que ho fa per raons processals sense entrar a examinar el fons.
3. Valoració crítica del criteri del Tribunal Suprem i opinió personal.
Cal partir de la distinció clara entre el dret de crèdit que es cedeix (òbviament amb un contingut estrictament obligacional i que no presenta cap particularitat respecte de qualsevol altra cessió de crèdit) i el dret real de hipoteca que és accessori al crèdit.
L’article 149 de la Llei Hipotecària no exigeix la inscripció en el Registre de la Propietat de la cessió del crèdit, sino únicament la inscripció de la cessió de la hipoteca accessòria al crèdit.
Així, quan el Tribunal Suprem afirma que la inscripció de la cessió del crèdit és declarativa i no constitutiva, fa una afirmació inoqua en relació a la legitimació activa en el procediment hipotecari, doncs aquesta legitimació no pot relacionar-se amb la cessió del crèdit sino amb la cessió de la hipoteca accessòria al mateix.
Cal recordar que l’article 130 de la Llei Hipotecària disposa que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.
D’aquest precepte en resulta que en seu d’execució hipotecària el que es realitza és un dret real de hipoteca (…como realización de una hipoteca inscrita…) i no un dret de crèdit, per bé que la finalitat de la hipoteca sigui agarantir la satisfacció del crèdit. I a més, atès que el dret real de hipoteca té naturalesa registral, determina que l’execució de la hipoteca s’haurà de fer atenent als extrems que contingui el títol i que hagin estat inscrits (…recogido en el asiento respectivo…).
Si el que s’executa és la hipoteca i l’execució es du a terme sobre la base dels extrems que hagi contingut el títol i que hagin estat inscrits en el Registre de la Propietat, és clar que només es pot determinar la legitimació activa en un procediment d’execució hipotecària en funció de la titularitat registral del dret real de hipoteca.
Certament, la inscripció de la cessió d’un dret de crèdit no té caràcter constitutiu, però sí que té aquest caràcter la inscripció de la cessió del dret de hipoteca accessori, doncs així resulta de la necessitat de inscripció que es desprèn de l’article 149 de la Llei Hipotecària i de la sujecció del procediment d’execució hipotecària a la constància tabular que es desprèn de l’article 130 del mateix cos legal.
Amb anterioritat a la Llei 41/2007 de 7 de desembre, l’article 130 de la Llei Hipotecària disposava que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”. Amb posterioritat a la entrada en vigor d’aquesta llei, l’article 130 de la Llei Hipotecària elimina la referència al “caràcter constitutiu” de la hipoteca inscrita. Però encara i així, és clar que la inscripció de la hipoteca en el Registre de la Propietat continua tinguent caràcter constitutiu, i que el mateix article 130 de la Llei Hipotecària continua exigint que el procediment d’execució hipotecària s’ajusti a “(…) los extremos contenidos en el asiento respectivo (…)”. En conseqüència, la inscripció del la cessió del dret real de hipoteca continua siguent constitutiva, i el procediment d’execució hipotecària haurà d’ajustar-se als extrems que contingui la inscripció corresponent, d’entre els quals cal destacar el relatiu a la legitimació activa.
En aquest sentit, cal fer palès que és jurisprudència consolidada del Tribunal Suprem la subjecció del procediment hipotecari a la constància tabular. Així ho entén el Tribunal en la Sentència de 24 de març de 1983 (Ponent: Excm. Sr. D. Jaime de Castro García) en la que afirma que “En atención a su naturaleza sumaria, el procedimiento de que se trata se ajusta a la constancia tabular (…)”, o en la Sentència de 26 de febrer de 2001 (Ponent: Excm. Sr. D. Roman García Varela) en la que, amb cita de l’anterior, efectua idèntica afirmació.
El Tribunal Suprem, en la Sentència de 29 de juny de 1989 anteriorment esmentada, sosté també que la falta de inscripció de la cessió del crèdit fa que aquesta cessió sigui inoponible a tercers, però no entre les parts. Certament, així resulta de l’article 1526 del Codi Civil. Però cal tenir present dues qüestions.
La primera d’elles, que en el negoci jurídic de cessió de crèdits, el deutor no és part sino que ho són únicament el cedent i el cesionari (ni tan sols és necessari ni el consentiment ni el coneixement de la cessió del crèdit per part del deutor).
I la segona d’elles, que el fonament de l’acció d’execució hipotecària no és la titularitat d’un crèdit sino la titularitat d’una hipoteca que agaranteix un crèdit, i tal i com s’ha indicat anteriorment, la inscripció de la cessió de la hipoteca sí que té caràcter constitutiu.
Per últim, el Tribunal Suprem també entén en la Sentència de 29 de juny de 1989 que atès que el cesionari se subroga en els drets dels creditor cedent, esdevé legitimat per instar un procediment d’execució hipotecària.
Efectivament l’article 149 de la Llei Hipotecària disposa en el seu paràgraf tercer que “El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.
Però si el mateix article 149 exigeix en el seu paràgraf primer que la cessió de la titularitat de la hipoteca es faci en escriptura pública i s’inscrigui en el Registre de la Propietat, necessàriament cal concloure que la subrogació en la titularitat hipotecària només podrà produir-se una vegada s’hagi inscrit la cessió de la hipoteca.
Cal entendre doncs, que malgrat el criteri que expressa el Tibunal Suprem en la Sentència de 29 de juny de 1989, en supòsits de cessió de crèdit amb garantia hipotecària, la inscripció de la cessió de la titularitat de la hipoteca té caràcter constitutiu i determina la legitimació activa en el procediment d’execució hipotecària.
Es mostra favorable a circumscriure la legitimació activa en un procediment hipotecari a la inscripció registral la Ilma. AP de Castelló en les seves Interlocutòries de 12 de Juliol de 2012 (Ponent: Ilm. Sr. D. José Manuel Marco Cos) i de 24 de juliol de 2012 (Ponent: Ilm. Sr. D. Rafael Giménez Ramón).
En aquestes resolucions, la Sala afegeix un argument més, que deriva de l’article 150 de la Llei Hipotecària. Aquest precepte disposa que “Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro”.
Si la Llei Hipotecària disposa que el dret hipotecàri es trasfereix sense que hi hagi d’haver constància registral, quan la hipoteca s’ha constituït per agarantir obligacions trasferibles per endós o títols al portador, i es transfereix la obligacióno el títol, a “sensu contrario” considera la Sala, amb encert, que haurem d’entendre que en la resta de supòsits el dret real de hipoteca no es transferirà fins que s’inscrigui la transmissió.
Les anteriors consideracions condueixen a entendre que quan es produeix una cessió de crèdit amb garantia hipotecària, el cesionari únicament tindrà legitimació activa per instar un procediment d’execució hipotecària quan consti inscrita en el Registre de la Propietat la cessió de la titularitat de la hipoteca.
Albert Ejarque Pavia
Jutge Substitut.