Per Guillem Martínez
Traducció per Clàudia Mestres
Una empresa pot delinquir? Pot ser responsable penal pels delictes comesos pels seus representants o pels seus subordinats? Aquest extrem encaixa amb la teoria general del delicte establerta en la doctrina i en la jurisprudència? Hi ha mecanismes de prevenció dels riscs penals? I, en cas afirmatiu, són obligatoris?
El principi segons el qual una empresa no pot delinquir (societas delinquere non potest) va quedar enrere amb la reforma del Codi Penal (CP, en endavant) operada per la Llei Orgànica 5/2010, del 22 de juny. Els escàndols empresarials produïts els darrers anys i l’augment del tràfic mercantil, entre altres factors, han incentivat que l’ètica als negocis hagi esdevingut un requisit ineludible. Actualment la persona jurídica pot ser penalment responsable dels delictes comesos pels seus representants o pels seus treballadors si es compleix una sèrie de requisits.
Això no és gens estrany si ens atenim al dret comparat. Als EUA, poc després que s’hagués produït el Crack del 1929, amb les greus conseqüències econòmiques i socials que va comportar, es va promulgar la Securities and Exchange Act el 1934. Cap al 1977 i després d’escàndols empresarials com el Watergate es va aprovar la Foreign Corrupt Practices Act. A Itàlia des del 2001 existeix la responsabilitat administrativa de les persones jurídiques introduïda mitjançant el Decreto Legislativo 231. A Anglaterra també hi ha en vigor la Bribery Act del 2010. En general, al nostre entorn legislatiu i al de l’Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament (OCDE) s’ha anat imposant la necessitat imperiosa d’adaptar la nostra legislació i orientar-la cap a la prevenció de delictes en el si de les pràctiques corporatives –sobretot tenint la cultura empresarial que tenim.
L’avantatge que comportava per a les empreses europees competir amb les nord-americanes havia estat molt criticat, ja que les segones havien de complir amb una legislació estricta quan havien de competir, per exemple, per una adjudicació en un país on la legislació sobre el suborn era laxa o inexistent. Calia treballar per a incentivar el compliment normatiu i deslligar els beneficis empresarials de les possibles trampes legals.
És per tot això que cal celebrar que la legislació espanyola hagi concebut la responsabilitat penal de les persones jurídiques i que no sigui tant com una responsabilitat vicària (que en cert sentit ho és), sinó com la possibilitat de poder sancionar amb una pena aquella empresa que incompleix la legislació. No és el mateix un titular que digui ‟Imposada una multa a l’empresa X per un vessament contaminant“ (art. 129 CP) que un que digui ‟Imposada la pena de multa a l’empresa X per cometre un delicte contra el medi ambient per un vessament contaminant“ (art. 31Bis CP). El canvi és molt substancia com molt bé deia Antonio de Moral, magistrat del Tribunal Suprem, en un article publicat aquesta setmana a la web del Consell General de l’Advocacia Espanyola.
Per aquest motiu la reforma del 2010 va donar pistes sobre com una empresa podia mitigar, atenuar, minimitzar o fins i tot excloure la responsabilitat potencial que podia assumir pels delictes comesos ja fos pels seus representants o bé pels seus subordinats. La solució per la qual es va optar va ser la que ja existia a l’entorn legislatiu comparat, és a dir, forçar a les persones jurídiques a adoptar un model eficaç que pogués preveure les diferents conductes potencialment delictives en què pogués incórrer. Per exemple, si sóc una empresa dedicada a la compravenda d’immobles, hauré de tenir molt en compte que puc incórrer en un delicte de blanqueig, en un potencial delicte d’estafa, en delictes relatius a la comptabilitat empresarial o contra la Hisenda Pública. Si elaboro un programa de compliment normatiu (compliance en anglès) que els pugui preveure i que no sigui merament un formalisme o una manera de maquillar la normativa de l’empresa, és molt probable que, si es comet algun dels delictes citats, aquest programa pugui ser considerat, segons la reforma del 2010, una circumstància atenuant de la responsabilitat pel fet d’haver intentat, dins del possible, evitar que es cometessin els tipus delictius esmentats.
Només un atenuant per una feina tan feixuga? No es compensa aquesta pràctica empresarial positiva amb l’exoneració de la responsabilitat penal de l’empresa que ha actuat d’acord amb les normes de la bona gestió empresarial?
Després que tot allò criticable de la quasi responsabilitat objectiva quedés palès en la famosa Circular 1/2011 de la Fiscalia General de l’Estat i després de la interpretació restrictiva del que havia de ser la introducció de models de compliment normatiu, era aconsellable una reforma que aclarís un aspecte tan capital i essencial.
Així, la reforma arriba amb la Llei Orgànica 1/2015 del 30 de març, que estableix com ha de ser el programa de compliment normatiu, en recompensa l’eficàcia i l’efectivitat de cara a la prevenció de delictes –cosa que, no ho oblidem, és un objectiu de tota la societat– i deixa la porta oberta a una possible exoneració de la pena respecta a la translació de la responsabilitat pel delicte comès per un altre. D’aquesta manera implementa incentius positius per a aconseguir les conductes corporatives desitjables en la prevenció dels delictes. A la figura del responsable del compliment normatiu també li atribueix una importància especial, i les empreses estan començant a sensibilitzar-se davant dels riscs penals i les conseqüències tant tangibles (penes de multa i fins i tot la dissolució de la societat) com intangibles (riscs d’estigmatització que sorgeixen pel sol fet que una persona jurídica sigui investigada en seu penal) que comporta el fet de no tenir un bon pla de prevenció penal ni un bon sistema d’implementació d’aquest pla. Tot plegat fa que, malgrat que la implementació no en sigui obligatòria, sí que sigui altament atractiva, aconsellable i recomanable.
El proppassat divendres 22 de gener es va publicar l’esperada Circular 1/2016 de la Fiscalia General de l’Estat, sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques conforme a la reforma del CP efectuada per la LO 1/2015 que, entre altres aspectes, aclareix els criteris per a valorar l’eficàcia dels models de corporate compliance (imprescindible per a apreciar una exoneració de la responsabilitat penal de la persona jurídica o una atenuació de la pena, si és el cas).
En l’article següent s’analitzaran els numerus clausus dels delictes dels quals es pot produir la responsabilitat penal de les persones jurídiques, el contingut específic del model de corporate compliance o corporate defense i com encaixa la translació de responsabilitat vicària (amb matisos) amb els elements de la teoria general del delicte, la tipicitat, l’antijuridicitat i la culpabilitat.
