Per Álvaro Melero i Anna Pi
Barcelona
Després de pràcticament un any d’aplicació de la Llei 31/2014, de 3 de desembre, per la qual es modifica la Llei de Societats de Capital per a la millora del govern corporatiu, se celebra els dies 4 i 5 de febrer, a l’Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona, una intensa jornada sobre dret mercantil, en la qual advocats, magistrats i professionals del sector analitzen els aspectes positius i negatius del primer any d’aplicació d’aquesta reforma.
En primer lloc, fer esment a l’exemplar exclusiu de la Revista Jurídica de Catalunya, en el qual es plasma una exegesi del primer any d’aplicació de la llei 31/2014 de 3 de desembre, i a la qual s’ha fet una especial referència per part dels ponents i especialment del director de la mateixa, l’Excm. Sr. Eugeni Gai Montalvo. Al seu torn, ha comentat els orígens de la Revista, impulsada i dirigida per Enric Prat de la Riba, que ha estat succeït fins a dia d’avui, i fent especial esment al gran nom de subscriptors que actualment té, prop dels cinc mil.
En segon lloc, centrant el dens de l’article sobre la primera de les taules de la jornada, sobre la junta general i els drets dels socis en la qual han intervingut diferents ponents: José M. Fernández Seijo, Pablo Usandizaga Usandizaga, Silvia Gómez Trinidad, Rodolfo Fernández-Cuellas i José Ramón Morales.
En aquest context, el Magistrat de la Secció 15ª de l’Audiència Provincial de Barcelona, José M. Fernández Seijo ha donat la seva opinió sobre les novetats jurisprudencials sobre drets dels socis: concretament, ha esmentat l’article 93 de la llei 31/2014, sobre els drets dels socis; “– Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información.”
En aquesta línia, Fernández Seijo apunta que nombroses sentències dictades per les Audiències i Jutjats del mercantil, han utilitzat l’article 93 juntament amb el 196 i 197 de la LSC, reformats per la llei 31/2014. Segueix la seva intervenció fent esment als ajustaments en la Directiva del 2007, per mitigar els possibles problemes que puguin sorgir en les grans corporacions, concretament sobre l’absència o la difícil aplicació de mecanismes de control dels socis enfront d’operacions vinculades de grans corporacions.
El magistrat conclou la seva intervenció analitzant la possible frustració de les expectatives dels socis minoritaris al moment de peticionar la declaració de concurs, que malgrat haver-hi una Llei Concursal en vigor, paral·lela a la Llei de Societats de Capital reformada per la llei 31/2014 de 3 de desembre, no hi ha referència útil ni als socis ni a drets de socis en la Llei Concursal, podent arribar a induir un conflicte d’interessos entre les majories i les minories. A més deixa en el tinter la següent qüestió: – Quan una companyia és insolvent, deixa de pertànyer als socis? O segueixen tenint aquests el dret sobre la societat? Una de les sortides és la del conveni, podent transformar una part dels seus deutes en participacions de la societat, tenint legitimitat per presentar-lo tant deutors com a creditors.
D’altra banda, el ponent Rodolfo Fernández sobre el dret al dividend dels socis. El dret al dividend és un dret substancial i principal del soci, consistent a fer efectiva la inversió que en el seu moment va realitzar aquest soci. Fa esment a l’article 348 bis, (que segueix en suspens fins al 31 de desembre d’aquest any). L’únic remei davant una suposada situació d’abús de la majoria davant la minoria dels socis seria la invocació de l’article 204 LSC –reformat– per contravenir les conductes abusives d’aquesta majoria.
EL Dr. Fernández apunta una de les possibles crítiques al 348 bis. És un precepte que podria perjudicar o “donar la volta a la truita” amb un imperi de la minoria contra la majoria mitjançant l’exercici del dret de separació, malgrat no estar encara en vigor. A jutjar pel redactat del citat article, es presenta un dubte més rellevant: el caràcter imperatiu-dispositiu del precepte. Doncs, podria per acord unànime deixar-se sense efecte temporalment mitjançant pacte para-social. És força concloure que, per al ponent, la intenció que té el legislador amb el redactat del precepte és la de protegir al soci minoritari.
Des de la inclusió del 348 bis, s’han dictat diverses sentències, concretament la sentència de 27 juliol 2015, de l’Audiència Provincial de Barcelona. S’exposa en el cos de la mateixa que, quan hi hagi abús de la majoria, cabrà la possibilitat d’impugnar l’acord sempre que no hi hagi un procediment que protegeixi la tramitació del dret; situació que es donarà en el moment en què entri en vigor el citat article.
Una altra de les intervencions de la primera taula a estat a càrrec de la Dra. Silvia Gómez sobre el dret d’informació dels socis. Apunta que hi ha hagut múltiples resolucions judicials en el buit de la regulació entre un article i un altre – 196 i 197 LSC, tots dos reformats- des de maig de 2015 que es va realitzar l’I Congrés Internacional sobre Govern Corporatiu de l’Empresa.
D’igual manera, ha portat a col·lació la Sentència de 24 novembre 2015, del Jutjat del Mercantil nº 9 de Barcelona, sobre la impugnació de la decisió del consell d’administració, comunicada en junta general ordinària de SL, en la qual es denegava el lliurament de documents sobre una inspecció d’hisenda a la qual estava sotmesa la societat en qüestió. En aquest cas concret, els socis volien tenir accés a la informació, i per això van acudir al domicili social en el temps correcte de deu dies. La controvèrsia sorgeix entorn a la decisió del consell d’administració i els socis interessats en aquesta informació comptable que va ser reclamada per a la seva anàlisi tres dies abans de la celebració de la junta general ordinària. El fonament de la decisió del consell radica en què el dret dels socis havia estat satisfet dins del termini i en la forma escaient, i que en la junta ordinària no constava en l’ordre del dia la petició de la informació comptable i a més a més, estava qualificada de secret comptable.
En essència, la Dra. Gómez exposa que la millor manera de dirimir el conflicte seria mitjançant l’aplicació de l’article 204.3 LSC, juntament amb el 196 i 197 LSC – reformats-, doncs no escau la impugnació d’un acord social si no se satisfà el dret d’informació dels socis. Llavors, aquella que no sigui necessària per al context dels punts de l’ordre del dia, no serà susceptible de reclamació alguna, vinculat amb el 197, a pesar que el 196 guarda silenci.
