Altermútua, la millor Alternativa a Autònoms

Valoració per part dels nostres tribunals de la situació objectiva de risc en les ordres de protecció. La importància de la motivació en la concessió o denegació de les ordres de protecció.

Eva Diez Lopez picPer Eva Díez López
Traducció per Xènia Giménez
 

L’ordre de protecció, regulada per la Llei 27/2003, de 31 de juliol, és una resolució judicial que reconeix l’“estatut de protecció integral” de les víctimes de violència domèstica, mitjançant l’adopció de mesures cautelars penals i civils per part d’un òrgan jurisdiccional. Entre les mesures penals, destaquen la prohibició d’acostament a la víctima o de comunicació amb ella, així com la retirada d’armes. Entre les mesures civils, es troben l’atribució de l’ús i gaudi de l’habitatge, el règim de custòdia, les visites i la comunicació amb els fills o la prestació d’aliments. L’ordre de protecció també activa altres mesures d’assistència social previstes en el nostre ordenament jurídic, tant estatal com autonòmic.

Cal que l’òrgan jurisdiccional valori la necessitat i l’oportunitat de concedir l’ordre de protecció, ja que la concessió comporta una limitació important en l’àmbit personal i en l’esfera de llibertat del subjecte obligat a complir-la, atès que és una mesura cautelar, prèvia al judici de culpabilitat de l’imputat.

L’article 544 ter de la Llei d’enjudiciament criminal assenyala que “El jutge d’instrucció ha de dictar una ordre de protecció per a les víctimes de violència domèstica en els casos en què, havent-hi indicis fundats de la comissió d’un delicte o falta contra la vida, integritat física o moral, llibertat sexual, llibertat o seguretat d’alguna de les persones esmentades a l’article 173.2 del Codi penal, en resulti una situació objectiva de risc per a la víctima que requereixi l’adopció d’alguna de les mesures de protecció regulades en aquest article”.

Per tant, la situació objectiva de risc es valora a partir de l’existència d’un delicte o una falta dels assenyalats, ja que sense l’existència dels indicis esmentats no es pot considerar cap situació de risc. A més, es requereix el segon pressupòsit, tal com va assenyalar al seu dia l’Audiència Provincial de Biscaia en la Sentència de 3 d’agost de 2004: “La existencia de indicios de la posible comisión de una infracción de las consignadas en el art. 544 ter no basta para el dictado de la orden de protección, que requiere también del segundo presupuesto. De haber sido voluntad del legislador que se decretase orden de protección en todo procedimiento iniciado por denuncia de delito o falta contra la vida la integridad física o moral la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, lo habría manifestado expresamente o hubiese omitido la exigencia de situación objetiva de riesgo”. Per tant, la situació objectiva de risc es configura com a requisit essencial per valorar la concessió o la denegació de l’ordre de protecció, i en aquest sentit s’han pronunciat la resta d’audiències. A tall d’exemple, trobem la Sentència de 20 de juny de 2005, de l’Audiència Provincial de Madrid, que assenyala que “La verdadera esencia de la Orden de Protección se encuentra en la existencia de una objetiva situación de riesgo para la víctima derivada de la previa comisión de una infracción penal”.

El risc no és res més que la constatació objectiva de la possibilitat d’una acció lesiva per a la integritat física de la víctima, per tant, el perill que la víctima pugui patir una nova agressió per part de l’imputat, el perill que es reprodueixin fets similars als denunciats atenent els elements que concorren en el supòsit denunciat concret. Es tracta d’elements que ha de valorar el jutge.

Els elements per valorar el risc que pateix la víctima, en vista de les resolucions dels nostres tribunals, són:

 a)     El contingut de la denúncia interposada

En aquest sentit, els tribunals valoren que els fets estiguin descrits de manera clara, diàfana i sense contradiccions absolutes ni omissions que s’estimin insalvables. La delimitació de la claredat es duu a terme per comparació entre la denúncia interposada i les declaracions que efectuen les parts, principalment la denunciant, ja que s’han d’escoltar abans de concedir o denegar l’ordre de protecció. A aquest efecte, resulta summament important que la víctima de violència de gènere ja estigui assessorada per professionals tècnics del dret en el moment de la interposició de la denúncia, atès que els fets continguts a la denúncia crearan un primer judici de valor que permetrà o no la concessió d’una ordre de protecció en el supòsit que hagi estat sol·licitada. En qualsevol cas, és fonamental que la perjudicada llegeixi amb deteniment la denúncia abans de signar-la per evitar que s’hi ometin circumstàncies que puguin ser decisives en relació amb la valoració del risc, tals com la reiteració d’episodis similars, si és que n’hi ha, l’existència o no de denúncies prèvies, el consum de determinades substàncies per part del denunciat, la presència d’armes al domicili, l’existència de fills menors que hagin presenciat els fets, o el reflex del maltractament psicològic si així s’ha manifestat. Igualment és important acompanyar la denúncia d’informes mèdics, hospitalaris o d’urgències si ha calgut assistència d’aquest tipus en ocasió dels fets delictius, així com de fotografies de possibles lesions que presenti la perjudicada o fins i tot dels danys que se li hagin causat en ocasió dels fets denunciats.

b)     La declaració de la víctima

La víctima és, sens dubte, qui millor coneix la realitat de la situació denunciada. Entre d’altres, així ho declara la Sentència de l’Audiència Provincial de Granada d’11 de març de 2004, que assenyala que “esta declaración es un elemento de suma importancia para determinar, en principio, si puede hablarse o no de indicios racionales de haberse cometido algún hecho de los indicados en el artículo 544 ter, así como para conseguir los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro o situación objetiva de riesgo”. A la declaració, el jutge ha de valorar la coherència, la persistència en la incriminació, així com l’absència o existència d’algun tipus d’ànim de ressentiment o revenja que pugui privar de versemblança la declaració esmentada. Aquests són els requisits que exigeix la jurisprudència per considerar la declaració de la víctima com a prova de càrrec, ja que, com indica el Tribunal Suprem, a la Sentència 935/2005, de 15 de juliol, entre d’altres, la declaració de la víctima no és una prova indiciària, sinó una prova directa, i ha estat admesa com a prova de càrrec tant per la doctrina del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, d’acord amb la creença que “nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el proceso penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del acusado so riesgo de propiciar situaciones de incuestionable impunidad”, segons la Sentència del Tribunal Suprem 27/07, de 7 de setembre.

Per tant, sempre, però especialment en aquells supòsits en què l’ordre de protecció és denegada després de la declaració de la perjudicada, la motivació de la resolució hauria de contenir l’expressió de les possibles contradiccions que s’hi hagin apreciat o l’existència de circumstàncies que l’hagin pogut privar de veracitat, així com l’absència d’elements perifèrics que hagin pogut reforçar la credibilitat del testimoni. Tot això s’ha de ponderar adequadament sobretot en supòsits de fets delictius que no deixen empremtes o vestigis materials de la perpetració.

c)      La declaració de l’imputat

La seva valoració és també un element decisiu que s’ha de tenir en compte per valorar la situació objectiva de risc i, en aquest sentit, es considera si reconeix els fets o no, també les raons o justificacions que al·lega, així com altres elements relatius a la situació personal. Per exemple, els antecedents penals per fets similars als denunciats o que existeixin o hagin existit mesures cautelars respecte a la mateixa o anteriors parelles. Juntament amb els elements anteriors, també se’n valoren altres, tot i que no són decisius per fonamentar la concessió de la mesura, ja que no és possible emparar-s’hi exclusivament, sinó que serveixen per il·lustrar sobre el possible risc objectiu per a la víctima. Es tracta del que podríem anomenar la situació psicosocial del denunciat. En aquest sentit trobem, a tall d’exemple, la Sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona de 10 de maig de 2005, en què s’assenyala que “la situación objetiva de riesgo se extrae de una serie de mezcla de circunstancias, como son el carácter celoso, el no reconocimiento de los rasgos negativos de su personalidad, alcoholismo y la existencia de armas en su poder”.

d)     Les declaracions dels testimonis

No només les dels que hagin presenciat el fet, sinó també dels de referència, com ara familiars o veïns que puguin aportar llum amb el seu testimoni sobre episodis anteriors de violència dels quals tinguin algun tipus de coneixement. En aquest sentit, és fonamental que la perjudicada els faci constar a la denúncia perquè puguin citar-los a declarar. Igualment s’han de valorar les manifestacions que els agents que han intervingut en els fets hagin inclòs a l’atestat, ja que també ells poden haver estat testimonis directes, per exemple, de lesions aparents que hagin apreciat en la dona o de l’estat en què es trobava el domicili. És a dir, es tracta d’elements a partir dels quals es puguin inferir indicis de la comissió del fet delictiu. Igualment, s’han de valorar els suports físics en què es puguin haver plasmat els fets delictius, especialment en els supòsits d’amenaces o injúries per mitjà de telèfons mòbils o xarxes socials.

e)     La situació de separació afectiva entre les parts

L’objectivació del risc en aquestes situacions presenta una gran complexitat, i el jutge ha de tenir en compte, per valorar la situació objectiva de risc, entre altres extrems, si es tracta o no d’un fet aïllat, si alguna vegada ambdós exconvivents han presentat denúncies per fets anàlegs o diferents, si la trobada que va motivar l’episodi denunciat va ser casual o premeditada, si va tenir lloc al domicili o a la via pública, si algun dels afectats va marxar o no voluntàriament del domicili familiar en el cas que convisquessin, així com si s’han iniciat els tràmits d’algun procediment civil regulador de la seva convivència. A tall d’exemple, trobem la Sentència de l’Audiència Provincial de Biscaia, secció 1a, de 30 de juny de 2004, que valora aquests aspectes en una situació de crisi matrimonial, i les Sentències de l’Audiència Provincial de Madrid, secció 5a, de 13 de gener de 2005 i de l’Audiència Provincial de Guipúscoa, secció 1a, de 8 de novembre de 2005. D’altra banda, la jurisprudència ha establert que la mera constatació, tenint en compte aquests criteris, de desavinences en el nucli familiar i d’enfrontaments entre els seus integrants no és suficient perquè es dicti una ordre de protecció, fet que exigeix els requisits indicats anteriorment. Així s’expressa, per exemple, la Sentència de l’Audiència Provincial de Biscaia, secció 1a, de 27 de juliol de 2004.

Les xifres proporcionades anualment pel mateix Consell General del Poder Judicial demostren que la concessió de les ordres de protecció, des de la instauració l’any 2003, es troba en clar retrocés. A Catalunya, concretament, l’any 2007 es van concedir un total del 62,2 % de les ordres de protecció sol·licitades, xifra que ha descendit de manera gradual any rere any. Així, l’any 2008 es van concedir un 61,1 % del total de les ordres de protecció sol·licitades, xifra que va descendir l’any 2009 fins al 58 %. L’any 2010 va ser del 52,6 %; l’any 2011, del 45,4 %; i l’any 2012 el nombre d’ordres de protecció concedides només va assolir el 42 % de les sol·licitades. D’altra banda, la comparació per comunitats autònomes presenta xifres molt desiguals que van, l’any 2012, des del 42 % d’ordres de protecció concedides a Catalunya, que ja s’ha esmentat, fins al 91 % d’ordres de protecció concedides a La Rioja, passant pels percentatges d’Astúries (45 %) o Cantàbria (43 %), molt similars al de Catalunya. Davant d’aquestes dades objectives i la disparitat per territoris, tant l’Observatori contra la Violència de Gènere com diferents associacions s’han mostrat preocupades.

A tall de conclusió, segons s’ha exposat, el “risc objectiu” s’ha de valorar en cada cas concret i tant la concessió com la denegació de la mesura interessada ha d’estar revestida d’una motivació raonable que demostri que efectivament, en el curt lapse de temps de què disposa el jutge per decidir sobre la mesura, s’ha fet un examen seriós, detingut i detallat de totes les circumstàncies que es presenten en aquest cas concret.

Aquesta necessitat de motivació s’estableix a l’article 24.1 de la Constitució espanyola que comprèn, entre altres drets, el d’obtenir una resolució fonamentada en el dret per part dels jutges i tribunals i el d’obtenir resolucions judicials que explicitin prou les raons de les seves decisions. Tot això s’ha d’ajustar al que preveu l’article 120.3 de la Constitució Espanyola i a la prohibició d’arbitrarietat prevista a l’article 9.3 del mateix text legal. El Tribunal Constitucional, a la Sentència 621/97, de 5 de maig, entre d’altres, va exposar que una resolució judicial vulnera el dret a la tutela judicial efectiva en aquells supòsits en què no hi ha cap motivació, però també en aquells altres en què la motivació és tan sols aparent, ja que el raonament que la funda és arbitrari, desraonat o incorre en un error patent. I aquesta necessitat de motivació, és a dir, el coneixement de les raons que serveixen de suport a la decisió adoptada i que ha de permetre conèixer el procés lògic que ha portat el jutge a adoptar-la, per a la possible impugnació, si així s’estimés convenient, resulta especialment transcendent en matèria de violència de gènere, tenint en compte les dificultats probatòries que es presenten moltes vegades, ja que els fets es produeixen de manera freqüent en la intimitat i la declaració de la víctima, en molts supòsits, és l’única o principal prova de càrrec. Igualment, és importantíssim per a les parts que la motivació esmentada s’exterioritzi suficientment en els supòsits de contradenúncies que són cada vegada més nombrosos i que requereixen una anàlisi del cas concret de manera extremadament acurada, ja que, en paraules de la mateixa Exposició de Motius de la Llei Orgànica 1/2004, de Protecció Integral contra la Violència de Gènere, “des del punt de vista penal la resposta mai pot ser un nou greuge per a la dona”.

Eva Díez López

Doctoranda en Violència de Gènere (Universitat Autònoma de Barcelona). Màster Oficial en Estudis de Dones, Gènere i Ciutadania (Universitat de Barcelona). Màster en Dret de Família (Universitat de Barcelona). Postgrau en Dret Civil Català (Universitat de Barcelona). Jutgessa Substituta

    Deixa un comentari

    L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *