Salutacions amb el braç alçat, banderes amb l’esvàstica, crits de Heil Hitler, banderes preconstitucionals… Són fets que, com a mínim, haurien de provocar certa sorpresa. Per desgràcia, però, en aquest escenari de crisi econòmica, política i social, aquestes conductes proliferen a la vegada que ho fan els moviments d’extrema dreta -tant a nivell institucional com a nivell de carrer – i això fa que la societat s’acostumi a veure com a normals tals manifestacions de suport a moviments neofeixistes. No obstant, certs sectors socials es pregunten: I això és legal? No es pot detenir a una persona que enalteix públicament el feixisme i el nazisme? I no és cert que en altres països europeus aquestes conductes es consideren com a delicte?
Doncs la veritat és que, actualment, poca cosa hi ha a fer legalment davant fets com els descrits anteriorment a l’Estat espanyol. El Codi Penal actual no permet castigar l’apologia del feixisme per sí sola. L’article 18 CP, que preveu l’apologia del delicte com a acte preparatori punible, només permet castigar l’enaltiment d’un crim o del seu autor, i no d’una ideologia determinada. La jurisprudència ha deixat ben clar que aquest precepte no permet perseguir i castigar conductes que “només” enalteixin a una ideologia, per molt antidemocràtica o perillosa que aquesta pugui arribar a ser. Ja en la part especial del Codi Penal trobem l’article 510, que preveu els delictes d’incitació a l’odi, discriminació o violència. No obstant, els tribunals han determinat que, per tal de poder aplicar aquest article, cal que la conducta en qüestió constitueixi, com a mínim, una incitació directa a cometre uns fets mínimament concretats. És a dir, per a castigar un acte d’apologia del feixisme en base a aquest article, aquest hauria de provocar directament a un acte d’odi, discriminació o violència. Evidentment això resulta realment difícil de provar, d’aquí que aquest tipus delictiu hagi servit de ben poc per lluitar contra conductes d’exaltació feixista.
Finalment, el CP preveu el delicte de justificació del genocidi, en l’article 607.2, que castiga la difusió d’idees o doctrines que “justifiquin els delictes de genocidi” o “pretenguin la rehabilitació de règims o institucions que emparin pràctiques genocides”. El Tribunal Constitucional, però, ha establert dos requisits per a que sigui aplicable aquest delicte: en primer lloc, la difusió d’idees justificadores del genocidi s’ha de referir a actes de genocidi reals i, en segon lloc, la difusió ha de suposar una incitació indirecta a realitzar actes de genocidi. Aquesta interpretació tant restrictiva comporta una gran dificultat per a perseguir conductes d’apologia del feixisme en base a l’article 607.2. Aquesta és la situació a Espanya, però què passa a altres països del nostre entorn?
Comencem fen un cop d’ull al Dret penal alemany. L’article 86 del Strafgesetzbuch —el Codi Penal alemany— castiga la propaganda d’organitzacions anticonstitucionals, entre les quals hi ha les de caràcter neonazi; i l’article 86a castiga l’exhibició de símbols de les anteriors organitzacions. És a dir, a Alemanya és un delicte sortir al carrer amb una bandera nazi o realitzar en públic la salutació amb el braç alçat.
A França passa una cosa ben similar: l’article R645-1 del Codi Penal francès prohibeix explícitament la “mostra o exhibició de qualsevol uniforme, insígnia o emblema” d’organitzacions declarades com a criminals en base a l’Estatut del Tribunal Militar Internacional, entre les quals hi ha el partit nazi NSDAP. És a dir, l’apologia del nazisme també és delicte a l’Estat francès.
Un tercer exemple el trobem en el Dret penal italià: l’article 4 de la Legge 20 giugno 1952 preveu pena de presó i multa per aquells que facin —diu literalment— “apologia del feixisme”, entesa com a enaltiment o propaganda del feixisme o els seus objectius antidemocràtics. Aquest precepte no fa més que confirmar la prohibició constitucional de reorganització del partit feixista, imposant una pena per a qui infringeixi un dels principis bàsics del sistema constitucional italià: la proscripció absoluta d’aquesta ideologia.
Doncs bé, com hem vist, els tres Estats anteriors castiguen penalment l’apologia del feixisme o el nazisme. Són tres Estats europeus, amb un sistema legal comú (civil law) i que, en algun moment de la seva història, han viscut els horrors del feixisme i el nazisme. Tres característiques que l’Estat espanyol comparteix: l’extrapolació d’aquests models al sistema espanyol no seria, per tant, una idea descabellada, sinó una opció a tenir en compte.
La tipificació penal de l’apologia del feixisme protegeix béns jurídics com l’Estat democràtic i de Dret, l’ordre públic, la protecció de les minories que poden ser víctimes de l’anomenat “discurs de l’odi”, així com la dignitat de les víctimes dels règims feixistes i la memòria història col·lectiva. Ara bé, el càstig d’aquestes conductes podria topar amb el límit constitucional de la llibertat d’expressió. Segons la doctrina i jurisprudència majoritàries, es vulneraria la llibertat d’expressió si es castiga una conducta que suposa tan sols això, una “expressió”. En canvi, quan aquesta conducta passa de ser una “expressió” a ser una “acció”, és a dir, amb conseqüències fàctiques, aleshores es pot reprimir sense vulnerar el dret fonamental a la llibertat d’expressió. Aleshores, cal que ens fem la següent pregunta: és l’apologia del feixisme una simple “expressió”? O és una “acció” que comporta conseqüències, com el perill de que doni lloc a actes d’odi o discriminació? L’apologia del feixisme, a través de la incitació, pot provocar no només a delictes violents contra certs col·lectius, sinó que també pot posar en perill la democràcia, sobretot en l’actual crisi que pateix el nostre sistema.
Molts autors apunten que castigar l’apologia del feixisme suposaria un “avançament de les barreres punitives”, és a dir, que el Dret penal s’estaria extralimitant, s’estaria “passant de la ratlla”. Però no ens trobem davant el mateix problema quan el Codi penal espanyol castiga l’apologia del terrorisme? Per què castigar una conducta apologètica i no l’altra?
El càstig penal de l’apologia del feixisme podria ser viable constitucionalment a l’Estat espanyol, i podria resultar convenient tenint en compte la situació política i social en la que ens trobem. La qüestió de fons, en realitat, és la que plantejava Reginald Basset, qui va dir: “La pregunta es si vamos a permitir a los enemigos declarados de la democracia utilizar la maquinaria democrática con el único propósito de derrocar la democracia”.
