¿Ola k ase? El tonto o k ase?

Per Cristina Fanelli.

La pregunta retòrica és la següent: era realment necessari esperar un dictamen europeu per confirmar i reconèixer el fracàs d’una legislació i modus actuandi que porta agreujant i portant a l’extrem l’economia de les famílies espanyoles? i era necessari un dictamen europeu per reconèixer que s’ha portat a la població espanyola a un estat límit de supervivència?

Data del 14 de març de 2013 la Sentència del Tribunal de Justícia de la UE de conformitat amb la qual es resol una qüestió prejudicial plantejada per un Jutjat del Mercantil de Barcelona. I a la llum d’això, la seva lectura, sense menyscapte de la veritat expressada, no aporta gens nou que l’Estat Espanyol no hagués pogut remeiar abans d’això. I és així, ni mes ni menys. L’Alt Tribunal en el seu exhort raonable ens indica “alguna cosa” que, fa anys, s’hagués pogut arreglar evitant la depreciació econòmica, moral i ètica del poble espanyol.

El problema o la crítica que es fa no va dirigida en absolut al dictamen europeu, sinó mes bé al que conforma el sistema espanyol, englobant en això poder legislatiu, judicial i bancari. Culpables. La qual cosa ja sabíem tots aquells el contingut dels quals de la Directiva 93/13/CEE del Consell, sobre clàusules abusives en els contractes amb consumidors, normativa de condicions generals de la contractació, normativa  del consumidor i normativa bancària i sectorial coneixíem…

Una breu “sinopsi” de les 20 pàgines de la Sentència serveixen per afirmar solemnement, que no pràcticament, les principals conclusions, sense entrar a valorar la normativa que s’ha analitzat i el litigi principal ja que el mateix text de la Sentència està a l’abast de qualsevol subjecte que vulgui llegir-ho, i és dels punts 43 i següents:

“…el consumidor es troba en situació d’inferioritat respecte del professional en el referit tant a la capacitat de negociació com al nivell d’informació…tenint en compte aquesta situació d’inferioritat l’article 6 de la Directiva disposa que les clàusules abusives no vincularan al consumidor” , “…es tracta d’una disposició imperativa que pretén reemplaçar l’equilibri formal que el contracte estableix entre els drets i obligacions de les parts per un equilibri real que pugui restablir la igualtat entre aquestes” , “…el jutge nacional ha d’apreciar d’ofici el caràcter abusiu d’una clàusula contractual i esmenar el desequilibri que existeix entre el consumidor i el professional” , “…el sistema processal espanyol *prohibe al jutge que coneix d’un procés declaratiu vinculat al procediment d’execució hipotecària adoptar mesures cautelars que garanteixin la plena eficàcia de la seva decisió final…” , “…en el sistema processal espanyol l’adjudicació final a un tercer d’un ben hipotecat adquireix sempre caràcter irreversible, encara que el caràcter abusiu de la clàusula impugnada pel consumidor davant el jutge que conegui del procés declaratiu comporti la nul·litat del procediment d’execució hipotecària tret que el consumidor realitzi una anotació preventiva de la demanda de nul·litat de la hipoteca amb anterioritat a la nota marginal indicada…” , “…procedeix declarar que un règim processal d’aquest tipus…pot menyscabar l’efectivitat de la protecció que pretén garantir la Directiva”.

I finalment, que no menys important, diu l’Alt Tribunal que la determinació del que podem entendre per clàusula abusiva, de conformitat amb l’article 3 apartat 1 de la Directiva, és una delimitació abstracta dels elements que confereixen caràcter abusiu a una clàusula que no s’hagi negociat individualment i que per determinar el “desequilibri important” ha de tenir-se en compte la normativa nacional quan no existeixi acord entre les parts mitjançant una anàlisi comparativa de conceptes com la bona fe, actitud lleial i equitativa del professional, el ben o servei objecte del contracte, les circumstàncies del cas o de la contractació…

A això, s’afegeix una altra novetat datada el 20 de març mitjançant comunicat del Tribunal Suprem de conformitat amb el qual es notifica a l’ “expectant públic” la voluntat per la qual es vol, després d’un una lluita marcada per diversos anys d’indignació, declarar nul·la la clàusula sol.

Diu, l’Alt Tribunal, que és possible sol·licitar l’anul·lació de la clàusula al·legant falta de transparència en la informació donada per l’entitat bancària al client en el moment de contractar. Però atenció senyors! I és que, independentment d’això, es diu que no comporta aquesta anul·lació la possibilitat de sol·licitar l’indegudament cobrat per part de l’entitat malgrat la nul·litat de la clàusula origen del cobrament indegut!

Amb tot, no em queda una altra cosa que exposar les principals conclusions a les quals una modesta estudiant de la Universitat de Salamanca, és a dir jo, va arribar en la seva tesi “La clàusula sòl en el préstec hipotecari: anàlisi jurídica respecte al seu possible caràcter abusiu”.

La clàusula sòl es constitueix com una condició general de la contractació, inclosa i predisposada de forma unilateral per les entitats de crèdit en els contractes en massa celebrats amb els clients bancaris o consumidors per a l’accés a l’habitatge.

La clàusula sòl, encara que fins ara viable o admesa en l’àmbit de l’ordenament jurídic espanyol, ha estat, fins i tot abans dels dictàmens judicials actuals, sempre una font de perjudici i injustícia i per això, es va fer ja recalcament en la demostració que, quan condició general, no complia els requisits legals exigits per la normativa general i sectorial d’aplicació.

No solament el incompliment dels paràmetres legals exigits per a la inclusió o incorporació de la clàusula al contracte mai s’han incomplert, sinó que a més la deficient i malament intencionada praxi bancària ha anat dirigida a ocultar els efectes perjudicials i reals de la solc, vulnerant els postulats legals de la contractació derivats del principi de transparència i lesionant tota la normativa bancària fent d’ella “paper mullat”.

Els excessos d’un sistema que hauria d’haver-se regit per la prudència i el rigor tècnic, a més de la transparència i protecció dels consumidors, ha implicat que les conseqüències negatives derivades d’una mala praxi, dirigida a l’enriquiment exagerat de les entitats de crèdit, hagi recaigut en el consumidor final a través, entre unes altres, de la imposició de clàusules o condicions generals abusives.

En particular manera la clàusula solc és/era una tècnica configurada com un “instrument de cobertura de risc” ofert al deutor hipotecari que, en la realitat, ha abastat pràctiques comercials abusives, quan s’ha ofert “aparentment” com una espècie de segur, però, en realitat, ha suposat l’aplicació, al contracte de préstec a interès variable, un tipus d’interès fix i encobert que ha impedit al deutor beneficiar-se de les baixades del tipus de referència, mentre que, al mateix temps, ha suposat un enriquiment no equitatiu en la figura de la part contractual mes forta. Malgrat això, el TS afirma que no existeix motiu per a la devolució de les quantitats cobrades de forma indeguda…

La clàusula sòl és una clàusula contrària a la bona fe quan imposa a una de les parts una especial onerositat que causa un desequilibri afavorint, única i exclusivament, al prestador.

A més, és una clàusula que vulnera el principi de transparència i el principi pro consumatore i que a causa de la seva foscor, derivada d’una inadequada informació prestada, implica un defecte en la voluntat contractual donada pel prestatari al moment de celebrar el contracte. Defecte de transparència que, indubtablement, ha de conceptualitzar-se com l’origen del desequilibri entre les parts implicades i de mala fe.

Les condicions generals, en les quals se circumscriu la clàusula sòl, han d’estar subjectes a una sèrie de controls legals dirigits a protegir, d’una banda, el contingut substantiu del negoci jurídic i, per un altre, la part adherent, quan part feble de la relació contractual. Tot això amb l’objectiu últim de preservar els postulats de la bona fe contractual i just equilibri entre les prestacions recíproques.

Els mecanismes legals de control als quals hem de sotmetre, entre unes altres, la clàusula sòl són varis:

– Els requisits d’incorporació i el control d’inclusió persegueixen la funció de determinar si la clàusula predisposada compleix els requisits mínims per poder afirmar que la mateixa ha estat coneguda i consentida pel contractant-adherent i, per tant, concloure i possibilitar la integració o inclusió d’aquesta al contingut substantiu del contracte o, per contra, afirmar la seva exclusió.

– Les regles d’interpretació es dirigeixen a aquelles condicions o clàusules ja incorporades al contracte que, no obstant això, presenten certes ambigüitats aïlladament considerades en perjudici de l’adherent.

– El control de contingut opera en la regulació material del contracte amb l’objectiu de perseguir l’equilibri entre els drets i obligacions contractuals de les parts implicades.

Podem afirmar que pactar l’aplicació de tipus d’interès variable, en un contracte d’adhesió, obliga, a la part predisposant, a tenir particularment en compte, en la redacció de les clàusules, aquelles relatives al càlcul i determinació dels interessos i, per tant, les exigències legals de concreció, senzillesa i claredat, a més del respecte del deure transparència i informació contractual típic del sector bancari.

Extrema atenció i cura ha de prestar-se a tota la normativa tuitiva del consumidor ja que el particular contractant no és un professional expert en la matèria i, per tant, ha de poder comprèn el contingut d’una clàusula sense esforç extraordinari algun. Parlem de deure cuidat i de codi de conducta bancari.

La clàusula sòl mai ha estat entesa o així és en la majoria de les contractacions realitzades i denunciades.

Aquesta ve a establir un mínim per sota del com no pot baixar el tipus d’interès aplicable deixant així inoperant la variabilitat de l’índex de referència pactat en el contracte. És a dir, l’objectiu era limitar les fluctuacions dels tipus d’interès a la baixa amb el propòsit de garantir uns ingressos mínims al prestador.

El mecanisme de compensació “mutu” entre la clàusula sòl i la clàusula sostre és un mecanisme que encobreix, quan existeixen variacions de l’índex, un préstec a interès fix ja que estableix els límits, al mínim i al màxim, en funció dels quals la variació pactada ab initio, és a dir el interès variable, deixa d’existir, és a dir, la hipoteca deixa de “fluctuar” és a dir…es desnaturalitza la contractació inicial.

A això s’afegeix que el problema genèric derivat d’aquest mecanisme de “compensació mútua” és la falta de proporcionalitat real entre la sòl i la sostre. La clàusula sostre té un límit exageradament alt que mai ha trobat aplicació en benefici del consumidor i això així ho demostra l’historial de fluctuacions de l’EURIBOR. Així que del mecanisme descrit sempre i solament s’ha beneficiat la part contractual mes fort, la banca.

La clàusula sòl, possiblement, té matisos que l’assemblen a una clàusula fosca quan emmalalteix d’un defecte de transparència, per això podria subjectar-se al règim de la no incorporació al contracte, en tant que, si la clàusula hagués estat clara i el client hagués tingut l’oportuna informació sobre ella, aquest hagués pogut calibrar els avantatges, o no, de l’oferta i adoptar una decisió possiblement mes convenient als seus interessos.

La foscor de la clàusula quant a la comprensió del seu abast i els seus efectes fa que l’adherent hagi estat induït a error sobre l’objecte del contracte, quan aquesta és un element accessori i eventual que pot incidir sobre els elements essencials del contracte, desvirtuant i desnaturalitzant l’oferta inicial a la qual es va prestar l’adhesió.

La clàusula sòl provoca falta de coneixement sobre les seves conseqüències, en certa mesura, inesperades; per això existeix certa connexió entre la sòl i les clàusules insòlites i, per tant, la regla de les clàusules sorprenents. El seu contingut, de fet, contradiu les expectatives raonables de l’adherent.

La clàusula sòl provoca contrarietat a la bona fe en la mesura que suposa una alteració subrepticia del significat i valor de l’oferta al mercat així com va ser entesa pel prestatari.

A més, el defecte de transparència descrit és instrumental a un desequilibri del contingut del contracte, provocant a més una total assimetria i descompensació en el contingut jurídic del contracte, sense perjudici del desfasament i desproporció del contingut econòmic.

Finalment, la clàusula no compleix la seva funció, quan no serveix de mecanisme de protecció real i efectiva, sinó que es constitueix en mera formalitat pactada, de forma intencionada per l’entitat bancària, per justificar la legitimitat del seu enriquiment injust.

La clàusula sòl limita els drets dels consumidors, elimina la reciprocitat, imposa una garantia desproporcionada al consumidor…és abusiva…i ja ho era fa mes d’un any abans que hi hagués dictàmens solemnes…era suficient escoltar o llegir les motivacions de la immensa majoria de les Associacions de Consumidors o realitzar, com jo, una anàlisi jurídica dels mecanismes legals dels quals ja disposàvem per comprovar-ho.

Per tot això, jo dono les gràcies del que “s’ha aconseguit judicialment ara” als quals han lluitat per això…és a dir…Associacions de Consumidors i Doctrina…

Als quals vulguin aconseguir una anàlisi mes específic de les afirmacions abans descrites, dades reals i informes d’Associacions com AUSBANC, comparacions de normativa i jurisprudència i doctrina contractualista estudiada no dubtin a posar-se en contacte amb mi.

Cristina Fanelli

Llicenciada en Dret i Mestra en Dret Privat Patrimonial. Estima el paper de Robin Hood enfront de les injustícies socials i confia en un canvi en el modus actuandi de l’entorn polític, soci-econòmic i moral.

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà.