La sentència número 836/2013 de la Sala Primera del Tribunal Suprem ha estimat el recurs de cassació interposat per una mare homosexual contra la seva ex parella, que va ser qui va gestar el fill a través de tècniques de reproducció assistida, reclamant la filiació del mateix. Així, la demandant sol·licita d’una banda ser reconeguda mare extramatrimonial del menor per possessió d’estat i conforme a tal declaració s’inscrigui en el Registre Civil de Talavera de la Reina; i de l’altra, que se li atorgui automàticament ex lege la pàtria potestat.
En relació a la primera de les peticions, el Jutjat de Primera Instància número 2 de Talavera de la Reina va estimar la petició de la demandant perquè es va considerar que el nen s’havia tingut dins d’una relació estable de parella, on les dues dones eren les mares del menor, i a més el nen té el cognom de la mare reclamant. En segona instància, la Secció 2ª de l’Audiència Provincial de Toledo va revocar la primera sentència perquè entenia que a l’article 7.3 de la Llei 14/2006, de 26 de maig, de Tècniques de Reproducció Assistida – Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido – no és aplicable al cas al haver entrat en vigor després de la ruptura de la parella. A més, el que permet aquesta llei és reconèixer la filiació a favor de dues mare si aquestes estan casades i presten consentiment, i en el cas que ens ocupa les dues dones no havien contret matrimoni. Ara, el Tribunal Suprem, ja en seu de cassació, torna a fallar en el sentit en què ho va fer el Tribunal de Primera Instància perquè entén que la dona que reclama la filiació té l’interès legítim que reclama l’article 131 del Codi Civil, que diu que “cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”. A la sentència es fa al·lusió als “principios constitucionales de igualdad de los hijos o de no discriminación por razón de filiación o nacimiento (artículos 14 y 39.2 CE), de protección de la familia, de los hijos (integral) y de las madres con independencia de su estado civil (39 CE), de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad (artículo 10 CE), así como por la debida ponderación, cada vez más primordial, del interés superior del menor” (FFDD 2º). S’aconsegueix de pas amb aquesta solució equiparar a les parelles de fet homosexuals i heterosexuals.
Tanmateix, en la sentència consten tres vots particulars que argumenten que la decisió del Ple no és ajustada a dret perquè la llei d’aplicabilitat seria la de tècniques de reproducció assistida i no el Codi Civil, i en conseqüència, en aplicació de la legislació especial no es permetria arribar a la solució defensada per l’Alt Tribunal perquè les dones no estan casades. Afegeixen que la solució d’atribuir la filiació a ambdues mares claudicaria amb el principi de l’interès del menor.
