Altermútua, la millor Alternativa a Autònoms

Google AdWords, un instrument de competència deslleial?

Aldric LázaroPer Aldric Lázaro

Advocat

En un mercat tan globalitzat i competitiu com en el que vivim, qualsevol petit avantatge publicitari pot traduir-se en enormes beneficis econòmics. La guerra entre corporacions per un petit espai promocional suscita una regulació no sempre senzilla a la llum d’un comerç liberal.

Una de les expressions de la feroç lluita que mantenen les empreses entre si sorgeix a partir del servei de Google AdWords. La companyia nord-americana ofereix un servei remunerat de publicitat que permet a qualsevol operador escollir una o diferents paraules claus “keywords” que, en el cas de coincidir amb la cerca de l’internauta, faran aparèixer en pantalla un enllaç al lloc web de l’empresa contractant, indicant-se expressament que es tracta d’un anunci. Aquests enllaços apareixen abans que els resultats naturals de la pròpia cerca, per lo qual la posició dels mateixos resulta publicitàriament més que atractiva.

El problema sorgeix quan per part d’una empresa -normalment emergent- s’adquireix com a paraula clau el nom d’una altra ja consolidada i amb renom al mercat, a la seva vegada competidora directa. D’aquesta manera, quan l’internauta busca a Google productes de la marca notòria o, si escau, renombrada, apareix en primer lloc un anunci de la competidora.

El conflicte resultant deriva en la necessària dilucidació de la fina línia que separa la lliure competència de la competència deslleial. En altres paraules, està l’empresa emergent aprofitant-se indegudament de la notorietat d’aquella companyia que està ja implantada o únicament s’està plantejant una alternativa comercial, competint ambdues per l’atracció de l’usuari?

En aquest sentit, cal comentar l’art.5 de la Directiva europea 89/104 que ofereix la possibilitat per part de la marca afectada d’exercir un ius prohibendi davant un ús il·legítim de la mateixa per part d’un tercer. Aquest dret de prohibició es fonamenta en la protecció denominada com a “funcions de la marca” (STJUE de 12 de juliol de 2011, L’Oréal i altres, C-324/09 o STJUE 23 de març de 2010, Google France i Google, C-236/08). Les esmentades funcions protegeixen en primer lloc i de manera primordial la indicació d’origen de la marca, que es veu menyscabada quan l’internauta mig no pot determinar sobre la base de l’enllaç si l’anunciant és un tercer independent o bé està vinculat al titular de la marca. D’altra banda, també es busca protegir altres funcions com les de qualitat, comunicació, inversió o publicitat.

A nivell europeu, la STJUE de 22 de setembre de 2011 (Interflora vs Marks & Spencer, C-323/09) ha indicat el camí a seguir per tal que els tribunals nacionals analitzin situacions anàlogues. En aquesta STJUE s’estudien els diferents processos que atempten a les funcions de la marca i que, com a corol·lari, signifiquen un aprofitament indegut de la notorietat i fonamenten la seva protecció. Es parla principalment de tres:

  • Dilució: Es tracta del prejudici causat al renom de la marca per un competidor que utilitza un símbol idèntic o semblant, afeblint així la capacitat de la mateixa per associar-se als productes pels quals està registrada. Al final d’aquest procés, la marca no provoca en els consumidors una associació directa als seus productes.
  • Difuminació: Es produeix quan un operador econòmic utilitza un símbol idèntic al de la marca competidora, reduint sensiblement la capacitat d’atracció d’aquesta última. Aquí s’atempta directament a la notorietat de la marca en si, no a la seva capacitat referencial.
  • Parasitisme: No és tan fonamental aquí el prejudici causat com sí l’avantatge obtingut per l’ús d’un símbol semblant.

En la referida sentència s’analitza la possible existència, en casos com els citats, de dilució i parasitisme. En el primer cas, de dilució, si bé és cert que l’ús d’un símbol idèntic per part d’una marca competidora redueix la capacitat distintiva de la titular, el servei de referenciació d’AdWords no contribueix necessàriament a aquesta conclusió. Quan l’enllaç publicitari permeti a l’internauta entendre que els productes oferts no procedeixen de la companyia titular de la marca sinó d’una competidora, no s’estarà davant un perjudici suficient com per invocar el dret de prohibició. D’altra banda, en el cas del possible parasitisme, sí es reconeix un aprofitament obvi de la marca competidora. No obstant això, es tractarà d’una il·legalitat manifesta quan l’anunciant ofereixi imitacions del producte del titular, no així quan es proposi una simple alternativa comercial anunciant productes propis. En aquest cas, es tractarà d’una competència sana i plenament legal.

D’altra banda i en aquest mateix sentit, a nivell estatal, destaca la recent sentència del Tribunal Suprem de 15 de febrer 2017. Seguint el mateix estudi que en el cas de Interflora, el tribunal, a més, subratlla especialment la distinció entre la Llei de Marques i la Llei de Competència Deslleial. Ambdues legislacions compleixen funcions diferents, si bé la primera protegeix un dret subjectiu -de la marca en si- la segona protegeix, en general, el correcte funcionament del mercat. És per això que la Sala de l’alt tribunal ens recorda que en principi no s’ha de recurrir pels mateixos fets a la competència deslleial per combatre actes plenament regulats per la llei marcaria, tret que presentin una dimensió anticoncurrencial específica (teoria de la complementarietat relativa).

Així doncs, més enllà d’un interessantíssim instrument publicitari, el servei d’AdWords de Google demostra l’esforç del dret comunitari per preservar els principis generals de lliure mercat. Quan una empresa decideixi registrar com keyword el nom d’una competidora de renom sense oferir una imitació dels seus productes, sense causar dilució o difuminació i, en general, sense menyscabar les diferents funcions de la marca, estarem davant una competència totalment permesa. Per tant, s’arriba a acceptar l’aprofitament d’una marca quan constitueixi una alternativa real i fàcilment identificable pel consumidor que, al cap i a la fi, és el motor principal de tota economia.

    Deixa un comentari

    L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *