Altermútua, la millor Alternativa a Autònoms

Notes sobre la configuració dels Òrgans de Vigilància i Control (OVC) en els Models de Prevenció de Delictes (MPD)

Per Haidé Costa i Villaró i Fruitós Richarte i Travesset

Professors associats a la Universitat Rovira i Virgili. Ex jutges i magistrats. Fundadors de JUDILEX experts in compliance.

El present article es correspon a un resum sobre diverses consultes efectuades respecte a la configuració dels òrgans de vigilància i control (OVC) en els models de prevenció de delictes (MPD). Consultes i posteriors dictàmens que són de difícil publicació, per això i per tal d’encetar els debats tècnics necessaris s’han resumit en unes notes per tal de reflexionar, ara que vindran les primeres imputacions i riscos penals dels membres dels OVC, així com les no consideracions com a models homologables i tributaris, no ja d’exoneracions de responsabilitat criminal ,sinó ni com a circumstancies modificatives d’aquesta responsabilitat. Conseqüència doncs del que és el dret penal, la seva rigidesa i estructura que tot i que fàcil pels qui l’han practicat és difícil d’entendre des del punt de vista teòric i sense coneixements de praxi deguts.

Anàlisi de l’art. 31 bis apartat 2 CP

Conforme exposa l’apartat segon de l’article 31 bis CP, quan tracta de les condicions legals per tal que concorri l’exempció de responsabilitat, preceptua que, si el delicte fos comès pels òrgans directius d’una persona jurídica, cal que es compleixin forçosament quatre condicions essencials :

“2. Si el delicte fos comès per les persones indicades en la lletra a) de l’apartat anterior, la persona jurídica quedarà exempta de responsabilitat si es compleixen les següents condicions:

1a l’òrgan d’administració ha adoptat i executat amb eficàcia, abans de la comissió del delicte, models d’organització i gestió que inclouen les mesures de vigilància i control idònies per a prevenir delictes de la mateixa naturalesa o per a reduir de forma significativa el risc de la seva comissió;

2a la supervisió del funcionament i del compliment del model de prevenció implantat ha estat confiada a un òrgan de la persona jurídica amb poders autònoms d’iniciativa i de control o que tingui encomanada legalment la funció de supervisar l’eficàcia dels controls interns de la persona jurídica;

3a els autors individuals han comès el delicte eludint fraudulentament els models d’organització i de prevenció i

4a no s’ha produït una omissió o un exercici insuficient de les seves funcions de supervisió, vigilància i control per part de l’òrgan al qual es refereix la condició 2a

En els casos en els quals les anteriors circumstàncies solament puguin ser objecte d’acreditació parcial, aquesta circumstància serà valorada a l’efecte d’atenuació de la pena.”

Entre altres qüestions cal concloure, que és objectivament aplicable que en cas que L’OVC, no s’hagi conformat degudament o no hagi realitzat les seves funcions específiques i legalment atribuïbles no concorrerà l’eximent de responsabilitat penal. Conforme això, tot i tenint en compte que és l’òrgan d’administració qui ha d’adoptar i executar amb eficàcia el model d’organització i gestió amb mesures de vigilància per tal de reduir el risc, no es desprèn clarament que la supervisió d’aquest MPD, que si ha d’aprovar l’òrgan d’administració, es confiï per part d’aquest a un altre òrgan. En aquest punt, també podríem interpretar que aquesta “confiada” ho sigui per part de la JUNTA GENERAL de socis o accionistes, qüestió que molts pocs es plantegen i que és vital, doncs una designa indeguda d’un òrgan que no pot designar o confiar, suposa la seva incapacitat. La interpretació literal doncs ens duu a que l’òrgan de vigilància i control, no és un òrgan designat sinó de confiança  i per tant format per  càrrecs de confiança com ho és el propi consell, administradors o fins i tot gerències de l’empresa.

En tot cas, sigui qui sigui l’òrgan confiant, resta clar que es tracta d’òrgan de confiança i no de pura  designa o merament contractual o tècnic o de relació civil o mercantil.

Sobre aquest tema cal destacar la circular de la fiscalia General de l’estat 1/2016 que en diversos apartats opta clarament, per considerar l’OVC com un òrgan “depenent” de l’òrgan d’administració. En aquest sentit fa servir un concepte orgànic francès únic i sense referir en cap moment un sistema dual de JUNTA GENERAL/CONSELL DE VIGILÀNCIA/ DIRECTORI, en que el consell de vigilància és en si qui té funcions de planificació, nomenament i control de la direcció, que és més l’estructura, per exemple, de les empreses de caràcter públic, en que el directori són les gerències societàries, i l’òrgan de control els designats per la junta general. En aquest sentit cal fer esment i referir-nos als Arts. 478 i ss de la Llei de Societats de capital, que són ignorats en la referida circular.

Dit això, el cert és que lamentablement la LLSC ni tampoc el Reglament del Registre Mercantil contemplen com a òrgan societari l’OVC de l’art. 31 bis CP, tot i ésser un òrgan societari establert per una llei orgànica. El descontrol legislatiu es fa patent en casos com aquest, sense que amb els anys transcorreguts, més de quatre, algú hi hagi posat remei. Ni als penalistes sembla interessar-los, tot i ser temàtica de doctorats en totes les càtedres, ni als mercantilistes, evidentment, els ha ocupat ni un minut del seu valuós temps.

Però l’art. 31 bis apartat segon, en la quarta de les seves condicions, per tal de que concorri l’exoneració de la responsabilitat penal, li atribueix una responsabilitat a l’OVC, en quant a garant de la legalitat penal, en que no pot concórrer una “omissió” o “exercici insuficient” de les seves funcions de supervisió, vigilància i control.

4a no s’ha produït una omissió o un exercici insuficient de les seves funcions de supervisió, vigilància i control per part de l’òrgan al qual es refereix la condició 2a

Aquesta posició de garant del sistema, comporta una atribució de responsabilitat legal, en el sentit que l’OCV està sempre i en tot moment en una posició de control per sobre, fins i tot, de l’òrgan d’administració, respecte a la supervisió i vigilància, i que aquesta manca de funcions comporta que concorri la responsabilitat penal de la persona jurídica, passant doncs la seva responsabilitat per sobre de l’òrgan d’administració.

Aquesta circumstància és obviada i fins i tot despreciada per determinats consells d’administració, i, el què és més estrany, fins i tot per professionals del compliment normatiu. És evident que en cas de disposar d’un OVC de palla o que no compleixi les seves funcions (el que pot passar per distintes raons, en especial per tal de no ser nocent (tòxic) ni a directius ni a consells d’administració), tot el sistema deixa de funcionar i automàticament és un òrgan que, per disruptiu, es trasllada a un punt invisible i de mera decoració. Per sort som de la teoria que podem defensar davant de qualsevol tribunal, que, en no regular-se ni una sola línia respecte a que és qui l’ha de nomenar, com s’ha de configurar, per part de qui, on ha d’estar inscrit, ara per ara, a juliol de 2019, qualsevol OVC tindrà virtualitat exoneradora, si és que no ha deixat de complir les seves funcions legalment establertes.  

Referència a l’apartat 3 de l’art. 31 Bis CP, i la Circular de la FGC 1/2016

En el seu apartat tercer l’art. 31 Bis CP estableix clarament una distinció pel què fa a la composició de l’OVC  i raona que si la persona jurídica és de petites dimensions aquest OVC pot ésser el propi òrgan d’administració, sempre que el compte de pèrdues i guanys sigui abreujat.

Els llindars són els següents:

  • Que el total de les partides d’actiu no superi els onze milions quatre-cents mil euros. (11.400.000 €)
  •  Que l’import net de la seva xifra anual de negocis no superi els vint-i-dos milions vuit-cents mil euros. (22.800 €)
  • Que el nombre mitjà de treballadors emprats durant l’exercici no sigui superior a dos-cents cinquanta. (250)

“3.- En les persones jurídiques de petites dimensions, les funcions de supervisió a què es refereix la condició 2a de l’apartat 2 podran ser assumides directament per l’òrgan d’administració. A aquest efecte, són persones jurídiques de petites dimensions aquelles que, segons la legislació aplicable, estiguin autoritzades a presentar compte de pèrdues i guanys abreujada.”

Imposa doncs l’apartat 3 de l’art. 31 bis CP, que per tal que l’OVC sigui l’indicat en l’apartat 2, en empreses que hagin de presentar el compte de pèrdues i guanys ordinàries, aquest hagi de ser un òrgan “ad hoc” sense especificar com s’ha de compondre. La circular de la fiscalia 1/2016 si que estableix una sèrie de característiques, comparacions i deures de l’òrgan de vigilància, tot i que es centra en les característiques de l’oficial de compliment, efectuant una comparativa o fins i tot aplicant per analogia amb l’OCI (òrgan de control intern) de blanqueig de capitals o amb la comissió interna d’auditoria. A l’hora de definir que és i com es regula i quines són les seves funcions, en referència a l’OVC, les mancances o llacunes de l’OJ, certament aquestes es poden omplir amb l’analogia, tot i que aquest criteri no sembla el més adient, donat que, a més  a més, genera molta inseguretat jurídica, sobre tot, tenint en compte que l’exercici insuficient de les seves funcions impedirà apreciar l’exempció de responsabilitat penal.

Per aquesta raó l’OVC, no hauria de ser un senat d’antics directius, gerents o administradors, ni un mer òrgan consultiu o de donar compte d’aspectes socials o de mera representació, no pot ser constituït per persones de gran prestigi, però que desconeguin el funcionament de la persona jurídica, ni tampoc poden ser mers auditors anuals de les activitats fiscals o financeres i que descriguin més o menys aspectes no econòmics en les seves auditories. La seva composició va molt més enllà i es tracta d’un veritable òrgan societari, a qui li està encomanada la funció de vigilància i control, però alhora implicat en el funcionament de la persona jurídica. Cal que conegui la gestió però alhora que el coneguin com el què és, l’òrgan responsable del model de prevenció, de la seva implementació i que sigui conegut per part de tota l’organització, com el responsable  del compliment normatiu en sentit general i en especial del compliment normatiu penal.

Seguint amb la circular 1/2016 de la FGE, defineix l’OFICIAL DE COMPLIMENT, o l’OVC

5.4. El oficial de cumplimiento

…/…

En uno y otro supuesto (con la función más limitada de prevención de delitos o con la más amplia de control interno), la norma se está refiriendo a un órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o compliance officer) que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad.

El texto no establece el contenido de las funciones de supervisión del oficial de cumplimiento. Deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar, al menos, la observancia de los requisitos que establece el apartado 5 del artículo pues un ejercicio insuficiente de sus funciones impedirá apreciar la exención, como establece la cuarta y última condición del apartado 2.

…/…

El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo, como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención del blanqueo. Lo esencial será que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas.

Tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica. Carecería de sentido y restaría eficacia al modelo imponer a una multinacional la realización y control interno de todas las tareas que integran la función de cumplimiento normativo. Lo verdaderamente relevante a los efectos que nos ocupan es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano. Muchas de ellas incluso resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa

externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.

No puede dejar de mencionarse que, sin perjuicio de las funciones propias del oficial de cumplimiento, siempre corresponderá al órgano de administración establecer la política de control y gestión de riesgos de la sociedad y su supervisión, que en las sociedades cotizadas tiene la condición de facultad indelegable [art. 529 ter b) LSC].

Precisamente por ello, pese a que se pretende que el oficial de cumplimiento sea lo más independiente posible, al ser un órgano de la persona jurídica designado por el órgano de administración, al que asimismo debe vigilar, difícilmente gozará de plena autonomía en su función. Para conseguir los máximos niveles de autonomía, los modelos deben prever los mecanismos para la adecuada gestión de cualquier conflicto de interés que pudiera ocasionar el desarrollo de las funciones del oficial de cumplimiento, garantizando que haya una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano de control que preferentemente no deben ser administradores, o no en su totalidad.

Es preciso realizar, por último, una referencia a la posición del oficial de cumplimiento en relación con su responsabilidad penal y la de la persona jurídica.

Por un lado, el oficial de cumplimiento puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica a través de la letra a) puesto que, como se ha dicho, está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Por otro lado, puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado. Finalmente, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (condición 4ª del art. 31 bis 2).

De conformidad con este planteamiento, la exposición personal al riesgo penal del oficial de cumplimiento no es superior a la de otros directivos de la persona jurídica.

Comparativamente, su mayor riesgo penal sólo puede tener su origen en que, por su posición y funciones, puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos, especialmente dada su responsabilidad en relación con la gestión del canal de denuncias y siempre que la denuncia se refiera a hechos que se están cometiendo y que, por tanto, el oficial de cumplimiento pueda impedir con su actuación.

L’òrgan de Vigilància i control a la UNE 19601, descripció de les seves funcions acceptades per la doctrina.

Com és sabut, a l’estat Espanyol, no es va acompanyar, la creació d’una figura vital per la responsabilitat penal de la persona jurídica, amb un reglament o un senzill estatut dels seus membres o la seva composició. Així l’indegut funcionament o estructura  de l’OVC suposa, ni més ni menys, que la consideració d’atenuant del model de prevenció o com a mera circumstancia modificativa de la responsabilitat criminal, i no pas com una veritable causa d’exoneració o excusa absolutòria,

És per aquest motiu que els professionals, la doctrina i la jurisprudència es refereixen a les normes de certificació com a indicador de les característiques dels models de prevenció i  per tant aquest òrgan de la persona jurídica. Fins que no es reguli degudament, en tots els seus aspectes, l’òrgan de compliance, com el denomina la UNE, és el màxim garant de la supervisió, vigilància i control del compliance en l’organització i ha de forçosament:

  • impulsar i supervisar el sistema de gestió de compliance.
  • procurar per la formació adequada dels membres de l’organització.
  • procurar que s’incloguin les responsabilitats de compliment en les descripcions de llocs de treball i en els processos de treball de l’organització.
  • posar en marxa un sistema d’informació i documentació de compliance penal;
  • respecte dels processos de gestió de la informació, ha d’assegurar-se que el canal de denúncies funciona degudament.
  • mesurar els indicadors bon funcionament del compliance.
  • analitzar els resultats del sistema per a adoptar les mesures correctives corresponents.
  • identificar i gestionar els riscos penals. (mapejar els riscos)
  • assegurar la revisió periòdica del compliance.
  • assegurar l’accés als recursos de compliance als treballadors;
  • informar dels resultats d’implementació del compliance a l’òrgan d’administració.

La novetat recau en l’èmfasi de la norma UNE respecte del nomenament d’un  òrgan de compliance autònom, independent i amb un estatus adequat, per a això s’ha d’acreditar el lideratge dels seus components a través de característiques com a habilitats de comunicació, capacitat, prestigi i formació, recolzat per una autoritat que li ha de conferir l’òrgan d’administració perquè pugui en tot moment sol·licitar i rebre la col·laboració plena de tots els membres i òrgans de l’organització.

La consecució d’aquest objectiu té tres vies, la suficiència econòmica, l’autoritat i l’externalització o assessorament extern. La independència, és la primera de les atribucions per la consecució d’un OVC amb les característiques necessàries per complir els seus objectius, aquesta independència, és l’atribució d’una partida del pressupost de l’organització destinada a l’òrgan de compliance i a les polítiques de compliment, perquè la dependència econòmica podria dificultar una presa de decisions independent de l’òrgan de compliance.

En segon lloc, el nomenament d’una persona experta i íntegra. L’experiència i el coneixement suficients, juntament amb el lideratge degut, confereixen l’autoritat necessària per a relacionar-se amb els membres de l’organització amb suficient capacitat d’influència i integritat per a seguir i fer complir les polítiques de compliment. La persona o persones que s’encarreguin del compliment han de ser exemplars en la seva actuació, perquè d’una altra forma no podrien justificar la necessitat del compliment de la resta de membres de l’organització. La complementació de l’òrgan amb experts externs, garanteix una vegada més, la independència de l’òrgan i per tant la no subjecció del mateix a les directrius dels responsables de l’organització, en cas de conflicte entre compliment normatiu i direcció de la persona jurídica.

Veiem, doncs, la complexitat dels òrgans de vigilància i control (comitè de compliance) i, com molts dels OVC que es coneixen, estan informalment conformats, primer perquè alguns són els mateixos òrgans de direcció, o, el què és pitjor, d’administració, que, canviant de cadires, conformen l’OVC. resulta evident que aquesta configuració, a més d’indeguda, resulta gairebé absurda i en un sentit hispànic del control, millor l’autocontrol que no pas “l’external control”. Amb això, resulta evident que l’OVC no podrà complir les seves funcions, no només de control, sinó, especialment, de contrapès en la direcció de la persona jurídica. Si seguim en la conformació de l’OVC, veurem que és essencial que les persones que el conformen siguin íntegres, és a dir, no se’ls coneguin màcules o sospites de mala gestió, de corrupció o de no integritat en general, per tant han de ser persones en qui tothom hi pugui confiar per la seva trajectòria, dins o fora d’ella. Finalment cal l’existència dels experts externs en compliment normatiu, que trenquin amb la subjecció a les pautes directives. És per això que especialistes assenyalen que no són vàlids, ni han de formar part dels OVC, figures internes directives de departaments de legal, auditoria, fiscalitat, contractació o seguretat, ja que és evident que concorre en moltes ocasions,  una incompatibilitat entre allò que vol o desitja l’organització i allò que es pot situar dins del compliment normatiu.

A l’espera que el legislador ens aclareixi molts i molts aspectes, gairebé tots sobre la configuració dels OVC, un missatge d’optimisme: el principi de legalitat i de tipicitat penal afavoreix, ara per ara, a qualsevol, òrgan, membre o persona que s’hagi implicat en una tasca com el compliment normatiu, per molt penal que aquest sigui. Sort i encerts a tothom.


3 d’agost de 2019

    Deixa un comentari

    L'adreça electrònica no es publicarà. Els camps necessaris estan marcats amb *