Preferents: un camí sense sortida

Per Albert Noguer i Tomàs Gabriel García Micó.

Molta controvèrsia està sorgint en els darrers temps i, sobre tot, arran la crisi econòmica i financera amb la qüestió de les participacions preferents, un institut jurídic financer de contingut indeterminat, que implica un gran risc i que és un gran desconegut per part dels seus subscriptors. A hores d’ara, les dades informen de l’existència de més de 700.000 afectats, 25 milions d’euros bloquejats per aquestes i 52 bancs implicats.

Però què és una preferent?

En primer lloc, s’ha de recordar que les preferents són un híbrid entre accions i títols de renta fixa que compleixen un règim jurídic complex, doncs per començar són inversions perpètues que no admeten que els subscriptors les recuperin fins que tingui lloc l’amortització. Amortització que, en alguns casos, s’allarga molt en el temps.

En segon lloc, l’inversor podrà revendre-les a mercats secundaris (sector del mercat financer de capitals on circulen aquells valors ja emesos en una primera oferta pública o privada en el denominat mercat primari) al preu que el mercat fixi en aquell moment concret. Com es de suposar, en aquests moments el mercat secundari no vol comprar preferents; en primer lloc per la crisi econòmica i en segon lloc per la gran desconfiança que generen els bancs espanyols. Aquest inversor cobrarà uns interessos prefixats sempre i quan l’entitat financera amb la que ha subscrit les participacions preferents obtingui beneficis.

Respecte al subscriptor, aquest no tindrà drets polítics respecte l’entitat, és a dir, que sigui un híbrid integrat per les accions no implica que aquest pugui influir en la presa de decisions de l’entitat financera.

I, en darrer lloc,  s’ha d’observar que no són dipòsits ni estan cobertes Fons de Garantia de Dipòsits (regulat, en part, pel Reial Decret 16/2011, de 14 d’octubre), és a dir, si l’entitat patís una fallida, el crèdit es trobarà subordinat a tots tret dels accionistes i seria gairebé impossible tornar a rebre els diners.

A continuació, es procedirà a fer una anàlisi de les causes de nul·litat dels contractes de participacions preferents subscrits entre els particulars i les entitats bancàries. Hi ha cinc possibles causes de nul·litat que seran analitzades a continuació, dues d’elles al Codi Civil espanyol, la tercera a la Directiva MiFID, la quarta al Reial Decret Legislatiu 1/2007 i la darrera al Codi Penal espanyol.

A mode introductori, és necessari que analitzem un article de gran importància relacionat amb la validesa dels contractes doncs el 1261 CC preveu que “No hi ha contracte sinó quan concorren els requisits següents: 1º. Consentiment dels contractants, 2º. Objecte cert que sigui matèria del contracte, 3º. Causa de l’obligació que s’estableixi”.

La primera causa de nul·litat es deriva del mateix article 1266.1 CC que ens diu que “per a que l’error invalidi el consentiment, haurà de recaure sobre la substància de la cosa que fos objecte del contracte, o sobre aquelles condicions de la mateixa que principalment haguessin donat motiu a celebrar-lo”, és a dir, és necessari entrar a veure si entre la interpretació de la realitat dels subscriptors de les preferents i la realitat hi ha coincidència i, en cas que hi hagi un trencament entre les realitats, s’ha analitzar si aquest error és de tanta entitat com per a que es pugui declarar nul el contracte. En aquest cas, els subscriptors pensaven que estaven contractant un dipòsit de diners a un tipus d’interès prefixat, però realment estaven mostrant el seu consentiment per un negoci jurídic diferent al que consideraven i, per aquesta raó, l’error és substancial i és suficient com per a declarar la nul·litat del negoci jurídic.

La segona causa es troba expressament prevista a l’article 1269 CC en la següent estipulació que estableix que “hi ha dol quan, amb paraules o maquinacions insidioses de part d’un dels contractants, és induït a celebrar un contracte que, sense elles, no hagués fet”. L’engany queda palès doncs les persones afectades (alguns jubilats) confiaven en que el que el “banquer de tota la vida” les assessoraria oferint-los el millor producte possible, essent el dol en el fet de que un producte clarament perjudicial sigui presumptament maquillat pels treballadors de les entitats bancàries per a que es subscriguin les preferents, sabent o coneixent les seves conseqüències.

Com a tercera causa de nul·litat, es pot observar aquesta en la Directiva de Mercats Financers (coneguda com MiFID), plenament vigent a l’ordenament jurídic nacional. Segons aquesta directiva, el banc o caixa havia de fer un test de conveniència al potencial client per assegurar-se que aquest coneixia, perfectament, tots els detalls d’aquesta institució financera tan complexa. Tal i com diu la coneguda MiFID, les entitats “hauran d’actuar de forma honesta, imparcial i professional, amb el millor interès dels seus clients (…) havent-li de proporcionar informació clara, honesta i no enganyosa”. És evident, pels casos flagrants que hem tots escoltat, que les entitats de crèdit han incomplert les seves obligacions legalment establertes.

També es podria adduir el Reial-Decret 1/2007, pel que s’aprova el Text Refós de la Llei General per la Defensa de Consumidors i Usuaris (TRLGDCU); més concretament el seu article 8.d, on s’estableix que és un dret indisponible del consumidor rebre la informació correcte sobre els diferents béns i serveis  per facilitar el coneixement sobre el seu ús, consum i gaudi.

A tot això, es podrien identificar preguntes obvies en relació a aquest precepte.

Van rebre realment aquells clients de banca la informació correcte? Sabien què les entitats financeres podien deixar de pagar els interessos? Sabien què era un préstec a perpetuïtat? Els bancs van donar la informació correcte o van amagar-ne algun aspecte, al consumidor?

En darrer lloc, es podria identificar també una nul·litat del contracte per un presumpte delicte d’estafa tipificat a l’article 248 del Codi Penal. Dit article estableix que: “Cometen estafa aquells qui, amb ànim de lucre, utilitzin engany suficient per produïr error a un altre, i l’indueixin a realitzar un acte de disposició en perjudici propi o d’altri.” No obstant, aquesta última causa de possible nul·litat és purament casuística; és a dir, s’hauria d’analitzar-la, meticulosament, cas per cas. Segons aquesta estipulació, la conducta hauria d’haver sigut un “engany suficient per produïr error a un altre”. Aquesta causa de nul·litat pot donar lloc a diverses interpretacions, donat que la persona qui ha posat els diners no té prou qualificació, ja sigui per sexe o qualsevol altre causa, l’engany suficient i l’error podria, si escau, ser causa d’aquest delicte. No obstant, el terreny és molt més complicat si qui ha signat el contracte és un jove amb estudis universitaris, per exemple. De fet, la jurisprudència té en compte les circumstàncies i formació del subjecte alhora de determinar la possible comissió d’una estafa.

A aquestes efectes cal subratllar que, gràcies a la introducció feta per l’article 4 de la Llei Orgànica 5/2010, per la qual es modifica el Codi Penal, l’article 31 de dit codi permet la possibilitat de declarar responsable penal a una persona jurídica (el banc) per un delicte d’estafa: “les persones jurídiques són penalment responsables dels delictes comesos en nom o per compte d’aquestes, i en profit seu, pels seus representants legals i administradors de fet o de dret.” Aquesta via penal té un avantatge, i es que en contraposició amb la via civil, no s’esgota la possibilitat d’anar-hi si s’accepta qualsevol oferta del banc.

A més cal tenir en compte el Reial-Decret 2/2012, sobre sanejament del sector financer, que permet que les entitats financeres deixin de pagar els interessos de les preferents durant el termini d’un any, deixant així encara més indefensos als qui van contractar aquest producte. La disposició addicional primera d’aquest Reial Decret remarca que “les entitats de crèdit que tinguin en circulació participacions preferents podran diferir per un termini no superior a dotze mesos el pagament de la remuneració prevista en cas de que tingui pèrdues o que no tinguin beneficis”.

 

No hi ha cap dubte que les participacions preferents són el maldecap de moltes famílies, que es troben que els seus estalvis s’han quedat bloquejats. Per això, potser caldria una solució legislativa, una sortida. No obstant, en aquests moments no hi ha cap, només hi ha la possibilitat d’anar als Tribunals i intentar aconseguir la nul·litat del contracte. 

Tagged:

1 comment

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà.