Per parlar sobre el dret del menor a ser escoltat en un procediment judicial hem de començar mencionant la Convenció sobre els Drets dels Infants adoptada per l’Assamblea General de les Nacions Unides el 20 de novembre de 1989, de la qual Espanya en forma part. La Convenció manifesta a l’article 12 que els estats garantiran als infants que estiguin en condicions de formar-se un judici propi el dret d’expressar la seva opinió lliurement en tots els assumptes que l’afectin i que es tindran degudament en compte les seves opinions en funció de la seva edat i maduresa. Així mateix, se’ns indica que per poder complir aquest objectiu es donarà, en particular a l’infant, l’oportunitat de ser escoltat en tot procediment judicial o administratiu que l’afecti.
Aquesta norma es relaciona amb la de l’article 3 sobre l’interès superior de l’infant, interès que s’ha de tenir en compte en totes les decisions o mesures que prenguin les institucions públiques o privades de benestar social, tribunals o administracions. És a dir, no es pot, en nom de “l’interès superior de l’infant”, reafirmar la seva incapacitat legal o processal perquè va en contra de l’esperit de la Convenció.
Per altra banda, hem de centrar la nostra atenció en el que s’exposa a l’article 9 de la Llei Orgànica 1/1996 del 15 de gener de protecció jurídica del menor, el qual diu que el menor té dret a ser escoltat tan en l’àmbit familiar com en qualsevol procediment administratiu o judicial en el qual estigui directament implicat i que condueixi a una decisió que afecti la seva esfera personal, familiar o social.
Pel que fa a l’audiència dels menors en els processos de família, que és on pren total protagonisme l’esmentat Dret, l’article 770.4 de la Llei d’Enjudiciament Civil ens diu que, si el procediment fos contenciós i s’estimés necessari d’ofici o a petició del fiscal, parts o membres de l’equip tècnicojudicial o del propi menor, s’escoltarà als fills menors o incapacitats si tinguessin prou judici i, en tot cas, als majors de dotze anys. Això està en consonància amb una constant jurisprudència de l’AAPP que ja establia la necessitat de practicar l’exploració del major de dotze anys, o menor d’aquesta edat, que tingués prou judici abans de resoldre qualsevol assumpte que l’afecti. I en aquest sentit, a més a més, a l’article 92. 2 del Codi Civil s’estipula que quan el jutge hagi d’adoptar qualsevol mesura sobre la custodia, la cura i l’educació dels fills menors, vetllarà pel compliment del seu dret a ser escoltats.
Considero que els operadors, tan jurídics com no jurídics, en assumptes de dret de família han de vetllar precisament per això per tal que els infants puguin entendre correctament què passa en un procés de divorci i tinguin el seu espai per manifestar-se. S’ha de tenir en compte que l’exercici de la guarda i la custodia dels fills és un gran conflicte entre els progenitors en els processos de nul·litat, separació i divorci. D’aquesta manera, els criteris segons els quals el jutge pugui determinar i valorar el règim de guarda més adequat pel menor són: la relació que tenen els progenitors amb el menor, la relació entre ambdós progenitors, el temps que cada progenitor ha dedicat al seu fill abans de la ruptura, l’entorn que poden proporcionar-li, la distància entre els domicilis i, evidentment, la voluntat del fill.
Com ja s’ha mencionat anteriorment, és obligatori, legalment, escoltar als menors que tinguin prou judici abans d’adoptar qualsevol mesura que els afecti. A més a més, al Codi Civil de Catalunya, a l’apartat e) de l’article 223 – 11.1 es fa referència a “la opinió expressada pels fills” com una de les circumstàncies a ponderar per a la determinació del règim i la manera d’exercir la guarda.
I en la mateixa línia, el Tribunal Suprem, per tal d’atribuir la guarda i la custodia dels fills, estableix com un dels criteris legals el dret d’audiència dels menors. I al seu torn, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establert amb claredat la nul·litat de les resolucions judicials relatives a fills menors d’edat dictades pel jutge en processos de família sense haver practicat la prèvia exploració dels menors si tenien 12 anys o abans si tinguessin prou judici. STC 152/2005: audiència de menors amb “prou judici” en l’adopció de mesures sobre la seva esfera personal.
