Per Pol Rubio.
Barcelona.
1. Introducció
Ens han tancat el xiringuito. Això és el que devien pensar els milers de venedors de jocs digitals en veure’ls acompanyats de cadenats arran de l’actualització 2.50 del firmware de la consola PS4. El passat 26 de març es va acabar l’últim negoci nascut de la indústria del videojoc.
Recapitulem: fa molt temps, en una galàxia gens llunyana, Sony va començar a vendre els jocs que trobàvem als establiments físics en format digital, a través de la plataforma PlayStation Store. Al mateix preu, cosa que va impedir l’esperada evolució, com va succeir per exemple amb el sector de la música.
Des de fa almenys un any i mig es podien comprar, a través de diversos canals, com eBay, comptes a particulars que incloïen la possibilitat de descarregar aquests jocs, també des de PlayStation Store, i a un preu notablement inferior a l’oficial.
Es venien comptes primaris, amb els quals es podia instal·lar el joc i jugar des del teu compte sense esborrar ni el joc ni l’usuari proporcionat, o secundaris, amb els quals es podia jugar des del compte de descàrrega i eren accessibles només si disposaves d’accés a Internet.
No censurada aquesta opció des del començament, i popularment entesa com una escletxa legal de la limitada opció de compartir jocs que Sony havia impulsat, cada vegada més gent hi va confiar i va adquirir o vendre jocs d’aquesta manera, i el que semblava una relació paradigmàtica de win-win va col·lapsar fa poc més d’un mes.
Després de l’actualització 2.50 del sistema van sorgir cadenats al voltant d’un gran percentatge d’aquests jocs, que n’impedien l’accés als compradors, informaven que l’accés només el tenia l’usuari de descàrrega i enllaçaven a PlayStation Store per tornar-lo a adquirir.
Aquest era (i és) l’aspecte d’un joc bloquejat a la biblioteca de l’usuari.
Les reaccions no es van fer esperar. Per a il·lustrar-les, aquest autor ha recollit una bona quantitat de manifestacions de 2 posts,[1] i vol aprofitar per agrair el debat a tots els seus participants, que van motivar a analitzar aquest tema.
Al principi es clamava que era una faula, un error de l’actualització, un cas fortuït i temporal que només afectava una desafortunada minoria i per alguna altra raó com haver realitzat una còpia de seguretat, o senzillament es rebutjava la possibilitat que això fos real:
“No m’ho crec, tots els que conec que tenen PS4 aprofiten l’ús de comptes compartits. Se’n faria una de ben grossa si fos cert”.
Però a mesura que passaven les hores i s’anaven confirmant més i més tancaments, es va començar a entreveure la magnitud del que passava.
Molts ho veien normal, perquè sempre havien dubtat de la legalitat del mitjà (“és clar que si Sony ho deixa estar i comença a banejar comptes o consoles no hi pot haver queixes perquè se sap que eren pràctiques que estaven al límit”), i uns quants s’alegraven del perjudici que ocasionava als que hi havien confiat.
Es temia, ateses les escasses diferències aparents amb l’opció de compartir, que els bloquejarien a tots i pagarien “justos per pecadors”.
I hi havia qui s’ho prenia amb humor: “No cal dir que Sony segueix apostant per les grans experiències. La por que et fa el futur dels comptes compartits no la transmet cap Survival Horror mai fet”.
Però el cert és que hi va haver una multitud de discussions, en les quals s’involucrava una pluralitat de parts més o menys pujades de to, com aquesta:
-“Revendre SÍ QUE ÉS IL·LEGAL. En el moment que hi ha un lucre com el que hi ha és il·legal, i més amb comptes… Una cosa és compartir i l’altra fer negoci, un negoci il·legal, vendre comptes com vendre jocs pirata és la mateixa merda”.
-“No venen llicències de res, venen slots, NO LLICÈNCIES. A veure si aprenem a distingir entre SLOT i LLICÈNCIA”.
– “I un rave… Estàs venent l’accés a l’ús d’una llicència, que ve a ser la mateixa merda”.
Un usuari declarava: “simplement em sembla que el debat, que considero interessant, està viciadíssim per prejudicis i concepcions errònies”.
I un altre exigia: “moralment no em sembla ni bé ni malament que ho defensis, però almenys fes-ho amb arguments vàlids, com ara ‘a l’apartat tal del contracte de la llicència posa que bla bla bla… i per tant crec que això i allò altre’”.
Com que un servidor considera que és molt encertada la primera percepció i molt raonable la segona demanda, intentaré esclarir el cas des d’una visió jurídica i, en certa manera, ètica.
2. Regulació que vincula Sony i l’usuari
Els contractes d’adhesió redactats per Sony que regeixen aquesta relació són 3: els relatius a la xarxa PlayStation®Network, que són els termes de servei de SEN i els comuns termes d’ús del software, y), i el relatiu a la consola PlayStation 4, titulat contracte de llicència del software del sistema PlayStation 4.
I òbviament cal tenir presents totes les lleis, però en concret farem menció a tres lleis que hi afecten directament. Aquestes són de caràcter estatal, perquè l’article 6.1 del Reglament (CE) 593/2008 sobre a llei aplicable a les obligacions contractuals disposa: “El contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades”.
En primer lloc, el Codi Civil Espanyol (en endavant, CC), per ser la norma mare de tots els contractes.
En segon lloc, el Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries (d’ara endavant, LGDCU) per les excepcions a l’anterior derivades de la nostra condició d’usuaris d’acord amb el seu article 3.
I en tercer lloc, el Reial decret legislatiu 1/1996, de 12 d’abril, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de propietat intel·lectual, regularitzant, aclarint i harmonitzant les disposicions legals vigents sobre la matèria, (d’ara endavant LPI) per ser la norma que regula el que s’ha considerat vulnerat per adoptar la mesura juntament amb els contractes anteriors.
Un cop definit el marc jurídic d’aquest assaig, és precís aclarir unes qüestions.
“Les clàusules que hi ha al contracte són llei per a les dues parts sempre que no siguin ni abusives ni vagin en contra d’alguna llei establerta”.
Parcialment correcte. La força de llei inter partes del contractes deriva de l’article 1091 CC, i se’n pot pactar el contingut que es desitgi mentre no contravingui cap llei, però tampoc la moral o l’ordre públic, d’acord amb l’article 1255 CC. Sense oblidar la irrenunciabilitat de drets dels usuaris que propugna l’article 10 LGDCU.
Això respondria el que es planteja a la intervenció següent: “Les condicions d’ús de software no són lleis. Si bé a les condicions d’ús hi diu que el president de Sony pot entrar a casa teva i follar-se la teva nòvia, ¿pot fer-ho? Ho hauria de dir a les condicions d’ús”.
“I per més informació, que sàpigues que aquestes condicions d’ús són la “llei” en aquests temes mentre no es contradiguin amb les lleis o drets del país de residència de l’usuari, i en cas que alguna de les condicions contradigui alguna llei o dret, això no invalida el contracte, sinó que només invalida la condició que és incompatible amb la llei o el dret en qüestió”.
De nou conforme, però no del tot, perquè la nul·litat parcial deriva del principi de conservació dels contractes en la seva interpretació, 1284 CC, però pel 1285, si la clàusula afectada és de caràcter essencial, cau tot el contracte. I amb el matís de l’article al 82 LGDCU, pel qual s’ha d’interpretar preferentment en favor de l’usuari, i si cal resoldre, malgrat el que es disposa a l’article 1284 CC.
Però la qüestió essencial, valgui la redundància, és que “les clàusules del PSN no van en contra de cap llei ni són abusives” fins que se’n demostri el contrari en seu judicial. Plantejarem la viabilitat d’aquesta pretensió segons els casos concrets proposats i veurem si es podria acceptar el repte següent: “Doncs denuncia-ho als tribunals a veure què et diuen, però dubto molt que els tribunals diguin que és legal una cosa que viola flagrantment les condicions d’ús d’aquest software i les lleis que protegeixen el propietari del software”.
3. Arguments esgrimits sobre la mesura
Observem les actituds esgrimides i els seus raonaments.
3.1. A favor
“Compartir comptes va ser concebut com un servei familiar per compartir una mateixa consola, no per crear milers de comptes escombraries monojoc i menys per revendre-les amb afany de lucre”.
Aquesta és la idea subjacent, però com diu el conegut refrany, “una cosa és dir i l’altre és fer”.
Es va exposar que era il·legal, que era immoral, que “utilitzar comptes compartits és jugar brut”, i encara que algun desvariejava (“la majoria d’aquests jocs amb comptes generalment són jocs comprats amb targetes de crèdit o dèbit robades”), en general es va lamentar la proliferació del sistema, il·lustrant que “a Espanya som així, robem fins i tot al nostre veí, i després la gent es queixa dels polítics quan ells són iguals”.
I es va respondre als que criticaven la mesura.
Davant dels quals parlaven de falta de “clàusula que justifiqui que et tallin un joc que has aconseguit mitjançant un buit legal”, una persona responia que “de buit legal, pel que sé, no n’hi ha. Dins de la clàusula de condicions per crear un compte de PSN, s’inclou que no pots cedir, compartir o vendre el compte, és intransferible, i pel que sé, això és així en tots els serveis digitals”. I justificava partint dels termes: “A més, llevat que ho autoritzem expressament, no ha de: (i) compartir, vendre, transferir, llogar o subllicenciar qualsevol producte de SEN o una part del producte”. En concret, es va transcriure la clàusula tretzena dels termes de servei de SEN, la qual està molt bé, perquè intenta preveure la conseqüència de la conducta anterior de Sony, que després explicarem, en utilitzar l’adverbi “expressament”.
També es van rebatre afirmacions com “en el cas de la consola, cal pagar per un original cada x còpies, així que la quantitat de diners que ingressen és considerablement més elevada que si no hi hagués una limitació de 2 còpies principals i 1 de secundària”. Les respostes van ser: “Per què et tanques en la quantitat? El nombre de còpies que puguis vendre és indiferent des del moment que no està permès vendre una sola còpia” i “Tu pots comprar un Bloodborne i tens dret a poder vendre un Bloodborne, no comprar un Bloodborne i vendre’n quatre; col·lega, que no és tan complicat”. I fins i tot algú va caricaturitzar: “Escolti, senyor fiscal, vaig matar 4 persones, però que consti que podria haver posat la bomba en hora punta dins d’un Corte Inglés i matar-ne 300… No computa per a la reducció de condemna? Prova això que no hi va haver frau ni traïdoria?”.
Pel que fa als que defensaven que aquest sistema els havia permès provar les novetats a molt millor preu (almenys, la meitat), d’altres responien: “No és millor simplement llogar-los? Va, que costa 3 euros uns 3 dies, un temps més que suficient per poder explorar un joc o fins i tot completar-lo”.
Com a colofó, es va exposar que la llei no ho permet. Aquesta idea va sorgir quan un contribuïdor al fòrum es va atrevir a citar l’article 99 LPI, encara que només un fragment, per explicar el que al seu parer es podia fer: “compro la meva còpia del joc i amb aquesta transacció s’extingeix el dret de distribució de l’autor sobre la meva còpia. És meva i puc vendre-la, deixar-se-la a un amic o regalar-la si em ve de gust. No puc llogar-la ni distribuir-la públicament”. Però el cert és que abans la norma disposa que “si es produeix la cessió del dret d’ús d’un programa d’ordinador, s’entén, llevat que hi hagi una prova en contra, que la cessió té caràcter no exclusiu i intransferible, i es considera que ho és per satisfer únicament les necessitats de l’usuari”. El defensor va afegir que era “cert que el titular (el fabricant) esgota el seu dret de distribució sobre la teva llicència d’ús, però tampoc no atorga aquest dret a qui la compra i això significa que el que s’ha estat fent amb PSN amb el fet de compartir comptes està prohibit, perquè el que s’ha fet és la distribució de còpies no autoritzades (això és pirateria informàtica) de llicències per a ús personal ja venudes a determinats usuaris”.
Davant dels que comparaven aquest sistema amb altres d’intercanvi d’usuari com el lloguer, que tampoc no seria legal segons la lletra petita de les capses: “Sony va dir públicament que el que diu la lletra petita de les capses s’afegeix per qüestions legals, és a dir, perquè n’estan obligats, però que SERIA TOTALMENT LEGAL EL LLOGUER DE JOCS… i la segona mà també”.
3.2. En contra
“La compra digital compartida és tan legal com anar a la botiga Game o a un altre centre comercial autoritzat i pagar la teva còpia física, no contradiu cap norma de Sony ni de cap dels seus socis (desenvolupadors interns/externs), per tant, no hi ha cap por que Sony bloquegi aquest tipus de comptes”.
Aquesta va ser una de les primeres afirmacions que es van poder llegir. Molt atrevida, d’acord amb els fets, però que potser partia d’una premissa certa i simplement no va tenir una conseqüència lògica.
Ordenant arguments, poden sintetitzar-se en:
- L’afectació econòmica a Sony és discutible
“S’han utilitzat arguments tan demencials com el de la pirateria o el de criticar la revenda i defensar els comptes compartits entre amics, quan aquestes últimes també generen una pèrdua econòmica i estan igual de prohibides que les altres si ens posem puristes”.
No, no estan prohibides, però “quina és la diferència per a Sony a nivell econòmic?
Si jo, juntament amb 4 amics o amb els que sigui que es pot compartir comptes, compro Bloodborne, estem 70 euros donant a Sony.
Si jo compro Bloodborne i després el venc per eBay a 4 persones, estic donant 70 euros a Sony.
La diferència es troba en el fet que jo obtinc un lucre, que és una mica moralment reprotxable i que va en contra de la llicència d’ús, però Sony rep exactament la mateixa quantitat de diners”.
“Tampoc no es pot considerar cada unitat com una venda perduda a preu complet. Potser, en el cas que no existissin els comptes compartits, no pago el preu complet i no compro el joc fins a veure’l rebaixat”. D’aquesta manera algú sí ho fa, encara que després el comparteixi.
“Quan tu pagues aquests diners a un tercer, com dius, no estàs pagant només a aquest tercer, sinó que virtualment estàs pagant a Sony, també perquè aquesta persona ha comprat legalment el joc a Store”.
“I bé, tampoc no crec que les pèrdues siguin tantes com diuen alguns, per molts jocs la gent ni de broma hauria pagat 70 euros en format físic, i al final ha acabat pagant 20/30 euros, i una part d’això acaba arribant indirectament a Sony. Com més compradors d’aquests hi ha, més vegades s’ha de comprar el joc, de manera que al final alguna cosa els arriba”.
- És comparable per a Sony a altres sistemes permesos per Sony, que no legals, partint del precepte esmentat de la LPI
“És el mateix que passa amb els comerços com Game, que lloga jocs… És exactament el mateix. Hi ha un flux de diners que ni Sony ni la desenvolupadora recullen, però per si mateix llogar el joc és legal“. “També és el cas de la segona mà”.
“És un equivalent, perquè amb la segona mà una persona es compra el joc i al final aquest mateix joc acaba en mans de dues, tres, quatre, cinc o sis persones en forma de revenda d’uns a d’altres, i tots aquests usuaris que al final hi juguen ho fan sense aportar ni un cèntim a la distribuïdora/desenvolupadora mentre les botigues Game de torn s’omplen les butxaques”.
De fet, els mateixos termes d’ús del programari de Sony indiquen en la seva disposició 6.3 que “no s’ha d’arrendar, llogar, subllicenciar, publicar, modificar, adaptar ni traduir cap part del Programari”. I en el punt 7 s’afegeix que “no s’ha de revendre el Programari en suport físic ni el Programari descarregable, tret que es tingui la nostra autorització expressa i la de l’editor, en cas que fos diferent a nosaltres”.
“El lucre del venedor és qüestionable, però a Sony aquesta actuació no li suposa cap perjudici directe. O almenys no més gran del que li suposa qualsevol compte compartit entre familiars i amics en les que no hi hagi cap tipus de lucre”.
- L’origen és un incompliment anterior per part de Sony
“Això només beneficia Sony i el mercat digital estafador, que és legal. Aquest mercat que seria més barat que el físic, Ja que no hi havia despeses… bla bla bla”
“Com que ells no volen complir amb la legalitat, em sembla ridícul que en un fòrum d’usuaris encara se’ls estigui defensant. Primer que compleixin ells, que són els que tenen més mitjans. I quan ho facin llavors els defensem contra els que intenten aprofitar-se’n”.
Parlem de promesa no complerta. Un bé jurídic protegit, no en va queda coberta per moltes assegurances, com la de responsabilitat civil professional. Partint de la llibertat de forma contractual, que permet el contracte verbal, article 1278 CC, es podria entendre que quan es va manifestar aquesta intenció es va donar un contracte onerós (perquè es pagaria per ell) amb causa la promesa de preu inferior a l’actual per raó de suport, d’acord amb el 1274. Però, certament, es tractaria de fer una interpretació molt particular i no es pot oblidar l’exceptio non adimpleti contractus, per la qual no podríem exigir el compliment si nosaltres no hem complert, que es deriva de la bona fe (7.1 CC) i els articles 1100 i 1124 CC.
En conclusió, és un argument que té molta més càrrega a escala moral que legal.
- El sistema depèn exclusivament de la voluntat de Sony, que el capacita i no el resol
“Que li interessa més impedir la venda de programari de segona mà, en lloc d’habilitar el seu sistema per a la venda i eliminació de la còpia de la consola en la qual va ser comprada originalment”.
“Podria habilitar perfectament la desactivació de jocs en un compte per traspassar-los a un altre”.
“Em compro un joc digital i el vull vendre. Aleshores, que me’l desactivin del meu compte i prou. És el més normal del món.”
“Tot això no estaria passant si Sony habilités la desactivació de jocs dels comptes perquè els puguem vendre si volem. I és ridícul que nosaltres, els usuaris, estiguem aplaudint Sony per anul·lar comptes quan el que hi ha darrere és que a Sony no li interessa que puguem vendre els nostres jocs digitals “utilitzats”.
“Sony pot habilitar el seu sistema de forma molt fàcil per eliminar la venda de còpies o que retinguis la teva si vens la teva llicència. No ho fa perquè no vol, perquè prefereix continuar vulnerant els TEUS drets de consumidor”.
- L’articulació del sistema és diferent a la que Sony planteja, malgrat que el bloqueja per aquesta raó
Partint de la pregunta al Servei d’Atenció al Client que es pot trobar a sota, es van desencadenar una sèrie de reaccions.
“Ningú ven comptes SEN. Es venen els slots que es troben amb cada joc comprat digitalment. 3 slots si són comptes europeus i 4 si són comptes dels Estats Units. Per tant, la pregunta que vas formular al SAT no va ser correcta”.
“Un slot és una manera de comerciar amb jocs, en què el venedor adquireix una quantitat de jocs amb un compte, i després esborra el compte principal deixant els subcomptes amb els jocs que el comprador ha adquirit”.
“Vendre els slots als quals tens dret per cada compra digital no és el mateix que vendre el compte SEN”.
“Desactiven des de la PS4 i no la web, es passen l’slot, no en creen un altre, tu pots activar i desactivar el teu compte de PSN des de PS4 tant com tu vulguis. No és com per la web. Cada 6 mesos, comença un torn per jugar amb el compte”.
Això trencaria el nexe causal, que és una “exigència legal” segons, entre moltes d’altres, la STS de 29 d’octubre de 2014. No s’ha produït una venda de comptes, sinó d’slots, de manera que el bloqueig no està justificat.
Però l’slot es transmet per mitjà de l’accés a un compte, cosa que vulneraria la disposició de la clàusula tretzena dels termes de servei de SEN, abans descrita com “compartir”.
Això connecta inevitablement amb el debat sobre el seu possible caràcter abusiu, recurrent en les discussions, i definit legalment al 82.1 LGDCU com “totes aquelles estipulacions no negociades individualment i totes aquelles pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe, causin, en perjudici del consumidor i usuari, un desequilibri important dels drets i obligacions de les parts que es derivin del contracte”.
La llei, seguidament, entre els articles 85 i 90, taxa diferents clàusules que en qualsevol cas es declararan abusives, sense assignar tota la responsabilitat per qualificar-les al jutge. Entre aquestes clàusules, trobem “la imposició de qualsevol altra renúncia o limitació dels drets del consumidor i usuari”. Aquest apartat 7 de l’article 86 és una de les claus de la defensa dels usuaris, perquè és cert que no es reconeix legalment ni contractualment el dret a compartir. Encara que sembla lògic i s’han produït iniciatives per integrar-lo, com “Los principios del derecho a compartir”, desenvolupada per l’organització Article 19 i amb el suport de les Nacions Unides, que busquen “garantir que la llibertat d’expressió i la capacitat de compartir coneixement i cultura gaudeixin de protecció plena i no estiguin sotmeses a restriccions indegudes imposades pels grups dominants en matèria de propietat intel·lectual de l’era digital”, la realitat és que encara no forma part de l’ordenament jurídic.
Tanmateix, això sí que forma part de la regulació de la relació que analitzem, ja que és una facultat reconeguda per l’empresa, perfectament legítima perquè millora les condicions normatives per als usuaris. Una facultat que a la pràctica consisteix en una pluralitat d’usuaris que paga menys per obtenir el joc.
“És ben evident que a Sony no li fa cap mena de gràcia que tu i el teu amic (per posar un exemple) us compreu un sol joc i hi jugueu tots dos. És obvi que el que vulgui és que us compreu una còpia per a cadascun”.
Això és ben cert, però Sony va reconèixer aquest dret als usuaris, corrent riscos i sabent que no calia i ara no pot retenir el que va propiciar (bé, sí que pot, però ha de respondre en conseqüència). Aprofundirem més en el concepte legal que censura aquesta actuació en el segon apartat del punt 4.1.
- El sistema no deixa de ser una resposta enginyosa al fet que Sony tanqui la porta a l’analogia respecte a la transmissió física
“La qüestió del mercat de segona mà té qüestionaments ètics: el fet de no poder comercialitzar amb la teva llicència és una restricció abusiva en el format físic, i en el format digital dins d’un cert marc s’hauria de permetre també”.
“Amb els jocs digitals, ha de ser igual que amb els físics. Si vull deixar-lo a un amic o vendre’l, haig de poder-ho fer. Sony, a través del seu sistema, ha de facilitar que puguem fer això, i no ho fa perquè no li convé. Trepitja els nostres drets”.
“Les lleis ens emparen per poder vendre jocs digitals de segona mà o prestar-los, fins i tot queda bastant clar que un joc digital és teu i només teu”.
I, com que els usuaris ens caracteritzem per la nostra bona fe i estem acostumats a pagar per tot, algú assumia fins i tot que Sony pogués rebre alguna cosa, malgrat que això no succeeix amb el format físic:
“Que Sony s’endugui una comissió de la venda? Doncs, potser seria lògic, a causa de les despeses de manteniment, com dius”.
4. Posicions
I en quines posicions queden ara les parts involucrades en tot això?
4.1. Sony
En aquest punt, potser el més important, es qualificaran jurídicament les diferents accions que comprenen la conducta de Sony.
- Carència en la regulació proposada
Al final de l’onzena clàusula dels termes de servei de SEN es pot llegir que “no reservem el dret a limitar el número de vegades que un dispositiu compatible (inclosos sistemes Sony) pugui activar-se o desactivar-se”. Llavors, perquè van limitar el número de comptes en el seu dia i ara les fan inaccessibles amb un cadenat?
- La passivitat prèvia
“L’empresa juga amb aquestes coses, és obvi que durant molt de temps això no li va semblar malament a Sony, ja els hi anava bé, però tenien un as a la màniga amb la clàusula que et vaig dir, que si demà em molesta la utilitzo, i aquest dia ha arribat.
És ben clar que van fer-se els tontos, en cap moment van advertir res, ho van deixar créixer mentre els hi anava bé i ara ho tallen, cosa que SÍ és qüestionable, però legal, perquè permetre que utilitzin malament el teu servei no és il·legal, no estan obligats a combatre el mal ús, i encara menys quan se’n beneficien, però van decidir que ja no funcionava més i es va acabar o, en part, només busquen contenir el creixement i no eliminar-lo.”
Rotundament no, per un principi general del Dret, que és font de l’ordenament jurídic espanyol segons l’article 1.1 CC.
Parlem de la doctrina dels actes propis, de configuració jurisprudencial, que, en paraules de la STS del 18 d’octubre de 2012, “significa la vinculació de l’autor d’una declaració de voluntat generalment de caràcter tàcit al sentit objectiu de la mateixa i la impossibilitat d’adoptar després un comportament contradictori, cosa que es fonamenta en la protecció que objectivament requereix la confiança que fonamentalment es pot haver dipositat en el comportament aliè i la regla de la bona fe que imposa el deure de coherència en el comportament i limita l’exercici dels drets objectius.”. En altres paraules; prohibeix anar contra el comportament d’un mateix mostrat amb anterioritat per limitar el drets d’un altre.
En aquest sentit, són “aquells la realització dels quals vagi encaminada a crear, modificar o extingir algun dret” segons la STS del 3 de febrer de 1999, mentre que la STS del 22 d’octubre de 2002 “exigeix que els actes d’una persona que poden tenir rellevància en el camp jurídic marquen els realitzats en un esdevenir, cosa que significa que en cap cas no poden contradir als anteriors provocant una situació d’incertesa que desconcerta tercers afectats pels mateixos i que trenca el principi de bona fe determinat a l’article 7.1 del Codi civil.”
Un altre de partícip del debat aportava que “la responsabilitat de controlar el compliment de les clàusules de llicència depèn del fabricant, i per tant violar alguna de les seves clàusules no es considerarà com un acte prohibit llevat que el fabricant ho denunciï.”
Com explicàvem en la introducció, s’ha permès aquesta pràctica per un període de com a mínim 36 mesos, més que suficient, fins i tot per a algú que no comptés amb els mitjans superiors de Sony, per detectar i com a mínim advertir que se censuraria el comportament indesitjat. Però no es va fer, la qual cosa va provocar un canvi no escrit en la relació que unia a Sony i els jugadors, quedant sense efecte la prohibició de l’esmentada conducta, si és que en algun moment es trobava fora de la seva regulació. I és que l’últim acte s’incorpora de manera absoluta.
De la mateixa manera, també seria al·legable el 1282 CC, pel qual, “per jutjar la intenció dels contractants, s’haurà d’atendre principalment als actes d’aquests, coetanis i posteriors al contracte.” L’acte posterior de Sony permet interpretar el contracte tal com estableix el paràgraf anterior.
Abans lloàvem l’habilitat del redactor del contracte de Sony pel que fa a l’ús de l’adverbi “expressament”, però el cert és que molt difícilment es podria assumir que bloqueja l’efecte exposat, de caràcter legal, ja que sabem que el contracte no pot anar en contra de la norma segons el 1255 CC.
I tot això sense oblidar la perversitat de la passivitat: “Sony ha jugat amb això com ha volgut, ja ho sabia des de la ps3, i tot i així ho ha permès de nou amb la ps4.
Per què? Per vendre consoles.”
- L’actualització
El contracte de llicència del software del sistema PlayStation 4, acceptat des del moment en què s’utilitza, estableix en la seva clàusula tercera que:
“Alguns serveis, actualitzacions o millores podran instal·lar-se sense previ avís quan vostè iniciï sessió a PlayStation™Network i d’altres estaran disponibles a través de la pàgina web de SCE o altres canals autoritzats.
Vostè autoritza SCE a subministrar-li aquests serveis, actualitzacions o millores.
Els serveis poden incloure les últimes actualitzacions o la descàrrega de noves versions del software del sistema amb pegats de seguretat, nous sistemes o configuracions i opcions revisades a fi de prevenir l’accés a continguts no autoritzats o piratejats, o evitar l’ús de hardware o software no autoritzat en relació amb el sistema PS4.
Els esmentats serveis, actualitzacions i millores poden afectar la funcionalitat del sistema PS4, i SCE no es responsabilitza davant de vostè de cap de tals efectes ni de cap perjudici causat pel procés d’instal·lació.
Ha d’instal·lar la versió més actualitzada del software del sistema tan aviat com li sigui possible, dins del que és raonable.
Alguns serveis poden canviar la seva configuració, causar la pèrdua de dades o contingut, o provocar pèrdues de funcions o opcions.”
En altres paraules i atès el que ja s’ha exposat, només podria discutir-se que el perjudici no està “causat pel procés d’instal·lació” sinó que emana de l’acabament del mateix i de la consolidació del software renovat, o d’una mesura totalment voluntària i premeditada emmascarada sota una altra mera actualització. En trencar-se el nexe causal, explicat anteriorment, podríem defensar que la protecció que s’ha atorgat a si mateixa Sony, i que nosaltres vam consentim al seu dia sense llegir, no incloïa l’acció i, per tant, tampoc el dany, ocasionat.
Per fer-ho, malgrat que els tribunals els quals ens citen la desena clàusula són els de Tòquio, per l’article 17.1.c en relació amb el 18.1 del Reglament (UE) 1215/2012 relatiu a la competència judicial, el reconeixement i l’execució de resolucions judicials en matèria civil i mercantil,podríem interposar la demanda al tribunal que es correspon al nostre domicili, en virtut de la nostra qualitat d’usuaris. Però això és un altre tema, estrictament processal, en el qual no entrarem més, ja que provem d’aportar substància material.
- El com
De manera gradual. Sembrant el dubte sobre l’origen del bloqueig per la falta d’actuació global.
I per no notificar-ho.
“Per a això hauria de canviar les condicions referents a aquest tipus de compres… i no ho ha fet” Condicions, com acabem de veure, canviades prèviament i tàcitament.
Va evadir Sony el seu deure d’informació?
“Si Sony volgués carregar-se aquest tipus de comptes a nivell d’actualització, hauria fet un comunicat oficial per tallar de soca-rel l’assumpte i no permetre que els seus clients continuïn comprant aquest tipus de comptes, fins i tot hauria d’estar establert dins de les condicions generals de l’actualització 2.5 i això no hi és, ja que m’ho he llegit de dalt a baix.”
El preàmbul del contracte de llicència del software del sistema PlayStation 4 fixa que “SCE es reserva el dret de modificar els termes del present acord de forma periòdica sense necessitat de notificar-ho.”, cosa que grinyola a simple vista. Així que ens centrem en la llei.
L’article 80.1.b LGDCU exposa: “Als contractes amb consumidors i usuaris que utilitzin clàusules no negociades individualment, inclosos els que promoguin les Administracions públiques i les entitats i empreses dependents d’elles, aquelles hauran de complir els següents requisits: Accessibilitat i llegibilitat, de manera que permeti al consumidor i usuari el coneixement previ a la celebració del contracte sobre la seva existència i contingut.”
Però en les condicions que imposava l’actualització, que no deixa de ser una renovació del contracte, no s’informava que part del seu contingut era posar cadenats als jocs obtinguts a través d’aquest sistema.
I la conseqüència de no informar degudament, tal com recull, entre moltes altres, la STS del 10 de setembre de 2014, és declarar la clàusula com a abusiva, article 82.1 LGDCU. Sentencia que, a més a més, va establir que es presumpte iuris et de iure l’error excusable generat al consumidor per aquesta falta de comunicació.
- El criteri de baneig
“Gràcies per contactar amb el servei tècnic de Sony PlayStation.
La venda de comptes és il·legal segons els termes i condicions de SonyEntertainmentNetwork, els comptes amb moviments sospitosos seran bloquejats, així com els seus jocs.”
Després d’aquesta resposta, sorgia una altra pregunta:
“M’agradaria saber qué entén Sony per moviments sospitosos, i quin és el criteri que utilitzen per determinar que un compte prové d’una venda”
“Amb el del delicte difícil de comprovar em refereixo a què òbviament Sony no té els mecanismes necessaris per esbrinar la manera en què s’han compartit aquests comptes, més que res perquè, per començar, no hi ha manera de vincular un compte determinat de PSN a una transacció per Ebay.” Es parla d’eBay com la plataforma principal de venda de slots.
“Com sap Sony que es ven un compte? Per ser comptes monojoc? Per les activacions/desactivacions? Vigilen les targetes de crèdit “sospitoses”?”
Coneixent l’article 14 dels termes d’ús del software, pel qual la companyia reconeix la possibilitat de registrar i obtenir dades i ús per protegir els seus drets, la falta de transparència en la determinació del criteri només va enfosquir encara més la mesura.
- La falta de substitutiu
“Jo ho veig bé, espero que ara Sony no tingui excuses i posi els jocs digitals a preu de jocs digitals, vaja, seria lògic, no?”
A més, Sony va ometre una reacció que, de ben segur, hauria suavitzat les coses, pel que comentàvem abans del previ incompliment de la promesa.
- Però, sobretot, el detonant
“Sony i els creadors del joc no van veure ni un euro per part meva, o molt poc, doncs mira, que deixin d’abusar amb polítiques con DLCs, online de pagament…
Dit això, entenc el que ha fet Sony, clar, és normal que tanquin l’aixeta, encara que espero que no comencin a sortir cadenats a la gent que ho va comprar fa temps i a la gent que ho compri a partir d’ara.”
Aquest és, sens dubte, l’error més gran, la retroactivitat de la reacció de Sony, perquè va augmentar exponencialment els damnificats. En termes més puristes a nivell jurídic, perquè els efectes van ser ex tunc, des de sempre, en comptes d’ex nunc, des d’ara.
L’article 9.3 de la Constitució Espanyola de 1978 estableix “la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives dels drets individuals”. Per la qual cosa la mesura va ser fins i tot inconstitucional.
Sony va indignar a molts, i va ser excessivament optimista en pensar que ningú no voldria treure a la llum les seves carències.
- Per què podria haver-ho fet bé
Sony podria haver emès un comunicat, donar-li la difusió corresponent, declarant prohibida la conducta i avisant que, si a partir d’aquell moment algú intentava utilitzar-la, patiria una conseqüència clara consistent en l’aparició d’un cadenat i el següent missatge:
Sense entrar en com de provocatiu pot resultar l’emplaçament directe a PlayStation Store que inclou el missatge, amb això s’haurien carregat 2 dels 3 arguments de més pes, quedant doncs la viabilitat judicial d’una reclamació considerablement reduïda.
4.2. Venedor
“Ara ja no es guanyen tants diners, però conec gent que amb les 3 principals i les secundàries ha guanyat 4000 euros en molt poc temps. Venien uns 50 jocs a la setmana.” Però d’altres deien que amb prou feines en treien com per estalviar en el preu final del joc.
Lucrats en major o menor mesura, el seu gran error va ser no assumir el que estava a punt d’arribar.
“Em fa fàstic llegir als “venedors” de comptes com si fossin polítics. Tranquils, són casos aïllats i he parlat amb Sony, és un 1% dels meus clients, no passa res, continueu comprant-me comptes…”
I quan se’ls va exigir responsabilitats, es van rentar les mans.
A més a més utilitzant lamentablement el mateix argument pro-Sony de “vas acceptar les meves condicions”.
Ofelia Tejerina, doctora en Dret Constitucional, ja deia que la revenda per Internet era il·legal ja que “si el comprador resulta estafat, no té a qui reclamar” i que “no existeixen garanties legals”.
Però, malgrat que tant la seva conducta com la seva actitud és reprovable, els venedors no són els responsables directes del perjudici als consumidors.
Un exemple ens ajudarà a entendre-ho millor. Si jo compro una corbata de la marca X a la botiga del meu cosí i ve l’amo de la marca X i me la trenca, contra qui aniré? Contra el qui me la va vendre en el seu moment perfectament útil i no esperava, per totes les raons abans exposades, que deixés de poder utilitzar-la, o contra el qui “la va fer” i ara se l’ha carregat? Sony és com aquest amo.
I si Sony considera que els venedors l’han perjudicat, després d’una eventual condemna hauria d’exigir la seva identificació, ja fos via eBay o el propi PSN, i repetir davant d’ells, tal com diu l’article 1158 CC, utilitzant l’anomenada “acció genèrica de reembors en el pagament efectuat per tercer”.
“Lo que no se es cómo los tíos que hay en eBay con 700 ventas de esos juegos no tiene problemas con hacienda por esos ingresos sin declarar.”
- Sobre les seves obligacions fiscals derivades del lucre:
“El que compra no, però el que ven sí que pot estar cometent algun delicte o més, perquè no crec que declari el benefici que en treu.”
“El que no entenc és com les persones que tenen a eBay 700 vendes d’aquests jocs no té problemes amb hisenda per aquests ingressos sense declarar.”
eBay, a la seva pàgina d’ajut sobre l’IVA, deixa clara l’existència d’obligacions i eludeix responsabilitats per incomplir amb el Fisc. De tota manera, és un altre aspecte col·lateral en que no tenim temps de centrar-nos.
4.3. Comprador
El gran perjudicat?
“Els pobres clients em fan pena, però jo mai vaig comprar perquè em temia tot això algun dia, però la gent no té informació per decidir amb consciència.”
“Segons la meva opinió, quan es compren els jocs amb aquests tripijocs, cal tenir certa consciència que pot arribar el dia en què passi alguna cosa com aquesta. A mi no em sembla malament que es comprin els jocs amb aquests comptes, però com dic, si un dia tallen l’aixeta, també assumiria que era possible.”
Opinions per a tots els gustos. Però el cert és que l’únic subjecte implicat que acaba lose-lose, éa a dir, perdent diners i producte, és l’usuari.
Però l’usuari tenia tantes raons per desconfiar?
S’articulava com el sistema permès per Sony, el venedor li afirmava que era legal, moltíssims comentaris d’altres usuaris lloaven el seu funcionament, i la sensació era que acabava de trobar la millor oferta en un mercat on regeix la lliure competència i tot venedor fa el possible per oferir aquesta millor oferta. Que acabava de trobar amb l’AliExpress dels videojocs.
Era irracional des del punt de vista estrictament econòmic rebutjar aquesta alternativa en temps de crisi. I no poden considerar-se vàlids els arguments que censuren que aprofités una situació que semblava tant beneficiosa. De fet, sembla inqüestionable que, si el sistema hagués estat conegut per més usuaris, ja que bona part no té contacte amb el món més enllà de la botiga de videojocs més propera de casa seva, hagués involucrat a més usuaris. Enganyat pel venedor i menyspreat per Sony, evidentment el comprador és la víctima de tots aquests tripijocs. I per això, també qui té el dret i el deure de queixar-se.
5. Conclusions
“On vull anar a parar és a que el sistema de sèrie, que està fet perquè TU puguis utilitzar el TEU compte a una altra consola i no per a compartir-la i que el teu cosí jugui amb els teus jocs a la SEVA consola, està mal pensat.”
Es pot dir més alt, posant-ho tot en majúscules segons l’argot d’Internet, però no més clar.
En resum, les conclusions a les que hem arribat són que tant en un pla legal com contractual aquesta venda estaria prohibida, però la conducta de Sony ha modulat les segones disposicions, en el sentit que ha permès certes accions, generan una expectativa, i no les hauria d’haver revertit, i en cap cas hauria d’haver afectat retroactivament a l’usuari i haver desatès el deure d’informació. En altres paraules:
“M’alegro que tapin aquesta merda pel negoci lucratiu d’uns quants visionaris, el que haurien de fer es capar-lo, però com a mínim no treure ara els jocs a la gent, la pròpia Sony és qui ha desencadenat tot això sabent com som la societat.”
Perquè Sony ho va deixar néixer, créixer i, quan estava més o menys madur per a una quantitat considerable d’usuaris, va decidir que era el moment de tallar-ho. I el tall no va ser net, sinó que va optar per actuar gradualment i sense transmetre de manera adequada què pretenia fer, probablement per a minimitzar l’impacte, perquè no es pot no pensar que va meditar l’impacte de la seva mesura:
“Ja buscaran alguna excusa per defensar que treguin això, es queixaran quatre gats i prou.” “Potser no siguin tan pocs, però deuen haber evaluat que són prescindibles”.
Però va cometre un error en la seva previsió. No va tenir en compte amb l’usuari que a dia d’avui és proactiu, i davant situacions d’injusticia material denuncïa i troba arguments de suport.
“Si els banejos fossin ilegals, aleshores s’apropa una demanda col·lectiva, cosa que dubto, perquè la raó la té Sony, ells ho poden fer tant si t’agrada com si no.”
Estem davant d’una afirmació molt agosarada i està motivada pel desconeixement de la interpretació de la llei? Pel que es veu, i sense poder assegurar un rasultat perquè la decisió final recau sobre un tercer, pot ser que sí.
Però el més interessant de tot és que aquest probable desenllaç és extrapolable a qualsevol àmbit, pel fet que recorda que juntament amb els drets també existeixen deures, i no poden exigir-se els primers si es fa cas omís dels segons.
6. Avís legal
El present informe no constitueix més que l’opinió, basada en Dret, sobre la problemàtica relatada. En aquest sentit, el present informe queda sotmès a qualsevol opinió millor fundada i expressada en Dret i/o a qualsevol modificació legislativa o doctrinal posterior a la seva publicació.
La lectura de les conclusions expressades ha de considerar-se a efectes informatius i cap moment com a garant per a la interposició de qualsevol acció legal, per la qual cosa aquest autor, expressament, recomana que en cas de voler-se interposar qualsevol acció legal, arran dels fets, es compti amb assessorament lletrat.
Peus de pàgina
[1] “Rumorología: Sony podría haber acabado con las cuentas compartidas tras el 2.50” en Meristation en 27 de març de 2015 http://zonaforo.meristation.com/topic/2303815/ i “Aclarando de una vez sobre las cuentas en PSN… Comunicado oficial” en Meristation en 2 d’abril de 2015 http://zonaforo.meristation.com/topic/2305009/
1 comment