Per Miquel Fortuny
Advocat, Soci Director de Fortuny Legal
Podríem dir que el compliance ha quedat “batejat” pel Tribunal Suprem a través de la seva recent sentència del passat 29 de febrer. Però la pobre criatura ja ha nascut dividint a la família en dos bàndols: presumpte innocent o presumpte culpable.
Després de més de cinc anys sense pronunciar-se sobre la responsabilitat penal corporativa (salvant la sentència del passat 02/09/15), el Tribunal Suprem, ansiós com tots per avançar en la temàtica, aprofita el temps “perdut” i realitza un esforç elogiable per “mullar-se”, pronunciant-se obiter dicta sobre diversos aspectes de la responsabilitat penal corporativa, que poden servir als operadors jurídics en la gestió i defensa de programes de compliment normatiu. Sense dubte, la importància del tema ho mereix, i és d’agrair que la Sentència sigui dictada pel Ple posant ja d’inici les cartes sobre la taula.
Malgrat la divisió mostrada pels quinze Magistrats, cal ser positiu. En diversos aspectes com veurem hi estan d’acord els quinze en la seva Sentència, un molt important, i que posa en dubte la Circular 1/2016 de la Fiscalia: l’article 31 Bis 2 i 4 del Codi Penal és una eximent de responsabilitat. I precisament d’aquí neix l’únic punt, però fonamental, que divideix als Magistrats: a qui correspon la càrrega de la prova de la eximent. Per als Magistrats dissidents (7), correspon a la defensa provar l’existència de mesures eficaces de prevenció i control de delictes (com qualsevol altre eximent), i per a la majoria de Magistrats (8) correspon a les acusacions provar la inexistència de tals mesures, que actua com a supòsit de responsabilitat de la persona jurídica, per tractar-se del nucli típic de l’injust (defecte d’organització).
Sota el meu punt de vista, aquest debat teòric, propi d’una matèria encara incipient, segurament es veurà relativitzat a la pràctica. Si realment existeixen aquestes mesures de control les defenses preferiran prendre la iniciativa i invertir esforços provatoris en acreditar l’eximent. En canvi, en aquells casos, com el vist pel Tribunal Suprem, on la persona jurídica estigui desproveïda de mesures de control, l’esforç provatori respecte aquest extrem, seguint la posició de la majoria dels Magistrats, l’hauran de fer les Acusacions, davant la més que provable passivitat de la persona jurídica.
Un altre aspecte pràctic derivat d’aquest obiter dicta sobre la càrrega de la prova es podria matisar en un futur, al meu entendre, si el fet és comès per un subordinat que no s’ha controlat, que no és el supòsit de fet examinat per la Sentència. Si l’autor és un subordinat, l’acusació haurà de carregar amb la prova de la comissió d’un fet delictiu, i la de l’incompliment greu dels deures de control per part del superior, de manera que la prova de l’acusació haurà d’englobar també l’existència o no de les mesures de control implantades, com a premisa per poder determinar si existeix o no infracció greu de control. Dit això, a ningú se li escapa la importància que en el futur es dugui a terme una interpretació jurisprudencial sobre quin grup de persones poden ser considerades subordinats; ja que, com hem dit, en tals casos les exigències per a l’acusació seran molt majors, i per contra les facilitats per a l’exempció de responsabilitat s’incrementen per a les defenses. D’això es desprèn en part, i sota la meva opinió, la significativa extensió de l’espectre de persones que la Circular 1/2016 de la Fiscalia realitza pel cas de delictes comesos per representants legals i persones amb capacitat de decisió i control, inclosos els comandaments intermedis. Un important sector doctrinal ja està apostant per restringir l’espectre de persones considerades “Alts Comandaments”, en línia amb les regulacions europees sobre aquest tema, amb les importants repercusions pràctiques que d’això podrien derivar-se.
Fins a aquí el que separa als Magistrats, la prova de l’eximent de responsabilitat. El que els uneix, i no és poc, són diversos pronunciaments que succintament són:
– Pena de dissolució: la seva aplicació no és automàtica, sinó facultativa, i han de concórrer certs aspectes com la necessitat i proporcionalitat de la mesura, atenent a les conseqüències que la seva adopció pugui tenir per a creditors i treballadors. Cert és que la multa finalment imposada de 775.633.440 euros pot significar la pràctica dissolució de facto per impossibilitat de continuar amb l’activitat comercial.
– Conflictes d’interessos que es puguin derivar en conculcació del dret de defensa de la persona jurídica: interessants conclusions derivades de l’evidència en seu processal de conflictes d’interessos, en aquells casos en que l’investigat persona física i el representant legal de la persona jurídica coincideixen, amb interessos de defensa contraposats. Això podria donar lloc a la nul·litat d’actuacions en alguns casos, per la qual cosa es dóna la pauta d’evitar en la mesura del possible aquestes situacions. A la pràctica hauran d’autorregular-se prèviament aquestes situacions- establint la persona jurídica protocols de crisis, clàusules estatutàries,…- que establiran les pautes a seguir perquè la persona jurídica pugui tenir l’opció real d’escollir una defensa pròpia aliena a la de la persona física, garantint així, en tot moment, el seu dret de defensa.
– Persones jurídiques inimputables: en aquest punt el Tribunal Suprem fa seves les consideracions recollides per part de la Circular de la Fiscalia 1/2016, de manera que existeix plena seguretat jurídica en aquest punt, almenys a dia d’avui. Seguint la línia també expressada per l’Auto de l’Audiència Nacional de 19 de maig de 2014, existeixen persones jurídiques inimputables, que són aquelles que són mers instruments del delicte (societats pantalla), sent per contra imputables aquelles que tenen una activitat legal menys rellevant que la seva activitat il·legal, o per altre banda les que actuen amb normalitat al mercat.
L’esperada Sentència del Tribunal Suprem no ha deixat indiferent a ningú. Està clar que coincideixen Fiscalia i Tribunal Suprem en què ha d’existir una cultura ètica dins de l’organització. Com es demostra un concepte com l’existència d’una cultura ètica? Amb el temps. Provant aspectes derivats de la diligència, compromís i bona actuació, contrastat a través de la gestió del model (formació, processos de selecció de RRHH adequats, reacció enfront de contingències, implicació de l’adreça, polítiques d’incentius salarials associades a compliance, sancions ja aplicades a la persona jurídica, recerques tancades i sancions imposades, etc.). La preconstitució de prova serà clau davant d’aquest escenari. Ha arribat la cultura ètica com a concepte de gestió empresarial, pretenent en el fons que la reducció de costos, i l’augment de marges i beneficis, no sigui a costa d’incomplir la Llei.
