Per Marina Ferrer Soler
Graduada en Dret per la UPF.
Els secrets empresarials es caracteritzen per constituir un actiu de valor en el marc empresarial, revestint d’especial importància la seva protecció. Constitueix un punt d’inflexió en la seva regulació, l’entrada en vigor – el 5 de Julio de 2016 – de la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protecció dels coneixements tècnics i la informació empresarial no divulgats (secrets comercials) contra la seva obtenció, utilització i revelació il·lícites (la “Directiva”). Aquesta Directiva té com a principal objectiu establir una regulació homogènia, “de mínims”, que esmorteeixi les creixents diferències de regulacions en els diferents Estats membres. Aquesta falta d’harmonització, no solament suposava l’existència de diferents nivells de protecció en el sí de la Unió, sinó que conduïa a la fragmentació del mercat interior, desincentivava els negocis i la cooperació transfronterera i suposava un risc comercial per a aquells Estats amb nivells de protecció comparativament més baixos. Amb caràcter previ, cal recordar que si be encara no s’ha traslladat al nostre ordenament (el període finalitza el 9 de juny de 2018), aquesta és directament aplicable.
La Directiva defineix, en el seu article 2, el concepte “secret comercial” en termes gairebé idèntics a l’Acord sobre els ADPIC (Aspectes dels Drets de Propietat Intel·lectual) de 15 d’abril de 1994: “Als efectes de la present Directiva s’entendrà per: 1) «secret comercial»: la informació que reuneixi tots els requisits següents: a) ser secreta en el sentit de no ser, en el seu conjunt o en la configuració i reunió precises dels seus components, generalment coneguda per les persones pertanyents als cercles en què normalment s’utilitzi el tipus d’informació en qüestió, ni fàcilment accessible per a aquestes; b) tenir un valor comercial pel seu caràcter secret; c) haver estat objecte de mesures raonables, en les circumstàncies del cas, per mantenir-la secreta, preses per la persona que legítimament exerceixi el seu control”.
Directament vinculada al tercer element comentat a l’apartat anterior, es troba la cultura interna de protecció. En aquest sentit, les empreses poden dur a terme diverses actuacions – no establertes en la Directiva – per protegir els seus secrets. Aquestes han de ser “adequades i raonables per evitar la divulgació de la informació” i han de produir-se en dos sentits: “tant cap a l’exterior (impedint que tercers puguin tenir accés a aquesta informació), com cap a l’interior (disposant lo necessari perquè únicament accedeixin a ella els empleats i col·laboradors que per les seves funcions hagin de conèixer-la o manejar-la i sempre sotmesos a un deure sigil)” (SAP Madrid (Secció 28ª), núm. 441/2016 de 19 de desembre, FJ 4º). Com exemple: la implementació de polítiques de confidencialitat, senyalització d’informació com a confidencial, creació d’un òrgan de control o creació de contrasenyes, entre d’altres.
Amb anterioritat a la seva entrada en vigor, la jurisprudència (Sentencia 285/2008 de TS, penal, de 12 maig de 2008, entre altres) i la doctrina, definia el secret d’empresa com “aquell que es troba relacionat amb l’activitat de la mateixa i en el manteniment d’aquell en el qual l’empresari té un interès econòmic”. En definitiva, aquella informació caracteritzada per ser “confidencial i exclusiva” i permetre una “posició òptima al mercat enfront de la resta d’empreses”. Qüestió interessant és el fet que els Tribunals adoptaven solucions diferents quant a la consideració del llistat de clients com a secret comercial. Mentre el Tribunal Suprem (Sala civil) es pronunciava rebutjant la seva inclusió com a secret comercial – i considerant-ho tant sols un acte de mala fe -, la Sala penal de l’Alt Tribunal va afirmar en repetides ocasions que la llista de clients efectivament formava part del secret d’empresa.
En aquest sentit, l’adopció de la Directiva ha aportat certa llum a la qüestió. Segons les interpretacions doctrinals, aquesta és susceptible de ser interpretada en el sentit de considerar el llistat de clients com a constitutiu d’un secret empresarial. No obstant això, cal dir que generalitzar aquesta afirmació suposaria arribar a una conclusió precipitada i, sobretot, poc rigorosa, doncs els Jutges i Tribunals no han tingut encara oportunitat de pronunciar-se sobre la qüestió amb posterioritat a l’entrada en vigor de la Directiva. No obstant això, és cert que existeixen ja algunes sentències que ofereixen més pautes i eines. Considero important comentar-les breument.
En primer lloc, la Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid (Secció 28ª) núm. 441/2016, de 19 de desembre. L’Audiència resol un recurs d’apel·lació que té el seu origen en la demanda interposada per la companyia SVENSON, S.L. contra les companyies TRICO ESTÉTICA, S.L. i INSTITUTO MÉDICO DERMATOLÓGICO, S.L. i Dª Esperanza (extreballadora de l’empresa) per una presumpta infracció dels arts. 4 i 13 de la Llei 3/1991, de 10 de gener, de Competència Deslleial (“LCD”). Davant la desestimació de la demanda, la demandant va interposar recurs d’apel·lació per vulneració dels arts. 4 i 13 LCD. No obstant l’extensió de la resolució, interessa a l’efecte del present article analitzar el pronunciament de l’Audiència en relació amb la informació relativa als clients i la presumpta revelació i explotació d’aquesta informació.
Del pronunciament de l’Audiència Provincial de Madrid, desestimant el motiu, des del meu punt de vista, es dedueix a sensu contrario que la revelació i explotació de llistats o arxius de clients constitueix un il·lícit reprovable. No obstant això, és rellevant recalcar el següent aspecte i és que es posa en relleu alguns pronunciaments del Suprem per recordar que, en tot cas, “beneficiar-se dels contactes – incloent en aquest concepte els clients – que posseïa el treballador com a conseqüència d’haver treballat per a un altre empresari tampoc pot considerar-se com una circumstància constitutiva del caràcter concurrencialment il·lícit de la conducta” (STS 20 maig de 2008). Aclareix l’Audiència Provincial de Madrid lo exposat manifestant que: “ (…) El client tria entre els serveis que li ofereix el mercat segons el seu interès, per tant la captació de clientela no és en si reprovable, tret que para això s’emprin llistats reservats, quelcom que ni tan sols es sostenia en la demanda, doncs l’il·lícit es deriva directament del contacte amb clients”.
D’un altre costat, la Sentència de l’Audiència Provincial de la Corunya (Secció 4ª) núm. 241/2016, d’1 de juliol, resol en un recurs d’apel·lació derivat de la sentència íntegrament desestimatòria del Jutjat del Mercantil nº 2, on RECAMBIOS ELECTRODOMESTICOS GALICIA 2000, S.L. (“RELEGA”) va interposar recurs d’apel·lació contra Gerardo – soci fundador de RELEGA i administrador solidari d’aquesta -, contra qui pretenia la declaració de la deslleialtat de l’actuació del demandat, la cessació i remoció d’efectes de la conducta deslleial i la indemnització de danys i perjudicis com a conseqüència de la cessió a la societat adquirent d’una unitat de negoci d’una base de dades creada per RELEGA. Aquesta base de dades comprenia, entre d’altres, fitxes individualitzades de clients.
Destacar que en aquest cas, l’Audiència Provincial de la Corunya fa expressa referència a la Directiva 2016/943, encara que, com esmenta, solament “a efectes purament il·lustratius” doncs no havia entrat en vigor en la data de redacció de l’esmentada sentència. No obstant això, és important destacar que l’Audiència arriba a la conclusió que no pot considerar-se la informació com a secret empresarial perquè “no té sentit qualificar com a tal una informació comercial sistematitzada que la pròpia actora estava disposada a compartir amb un competidor, part de la qual, a més, és accessible per als clients a través de la pestanya de catàlegs de la pàgina web de la companyia”. Afegeix que, si bé és indiscutible el valor comercial de la base de dades, “no és possible sostenir que RELEGA hagi adoptat, en les circumstàncies del cas, mesures raonables per mantenir secreta la informació continguda en la seva base de dades atenent a que estava disposada a cedir-la a un competidor com a part de la venda d’un negoci…”A més, sorprèn la rotunda afirmació que fa l’Audiència en el paràgraf 3º del Fonament de Dret Segon, on s’exposa que: “no sent informació secreta – perquè no ho són, en general els llistats de clients i proveïdors -, el valor comercial del llistat d’articles no radica en el caràcter de reservat que contenen, que qualsevol pot obtenir pels seus propis mitjans, sinó en l’esforç i inversió que RELEGA ha vingut dedicant a la seva confecció i actualització”.
La SAP de la Corunya crea, des del meu punt de vista, un problema d’inseguretat jurídica doncs no fa una anàlisi apropiada i suficientment detallada de les circumstàncies del cas. En primer lloc, quan afirma que els llistats de clients i proveïdors no són en general informació secreta. De nou, ens trobem davant pronunciaments contradictoris. Com he comentat anteriorment, la doctrina interpreta la Directiva en el sentit que els llistats de clients – arxivats i sistematitzats de determinada forma – constitueixen secret d’empresa, sempre que reuneixin les condicions de l’article 2 de la mateixa. A més, quan fa referència a l’incompliment del tercer requisit establert en la Directiva (la falta de mesures per mantenir el secret) la seva anàlisi crea confusió i és, des del meu punt de vista, innecessari si prèviament ha arribat a la conclusió que no es pot considerar que concorri el caràcter de “secret”. Al meu entendre, la funció del tercer element no és una altra que assegurar la diligència emprada pel subjecte legítimament interessat una vegada constatat el caràcter confidencial i el valor comercial de la informació a fi de corroborar que efectivament mereix protecció.
Finalment, cal dir que si bé estic disconforme amb l’argumentació, no ho estic amb la resolució final. No considero que en aquest cas el llistat de clients hagi de ser qualificat com a secret empresarial perquè dels fets provats – el llistat de clients estava publicat a la pàgina web de l’empresa, la venda del negoci comprenia, entre d’altres, la cessió de la clientela de la Corunya i la base de dades, etc.– pot fàcilment afirmar-se que no tenia aquesta la condició de “secreta”. No obstant això, encara podia discutir-se el caràcter reprovable de l’actitud del recorregut, Gerardo. Així ho va apreciar l’Audiència, que finalment va estimar parcialment la demanda però aplicant l’art 4. LCD com a fonament jurídic i sense suposar això una infracció del principi de congruència (218.1 LEC).
