Per Fruitós Richarte i Travesset
Exmagistrat suplent
Professor associat de la Universitat Rovira i Virgili
1. Sobre l’aplicabilitat de la clàusula 5 de l’Acord marc (primera qüestió prejudicial en l’assumpte C‑103/18):
La resposta de l’Advocada General (AG), de ser acollida per la sentència del TJUE, posarà fi a la fal·laç interpretació jurisprudencial espanyola, que un sol nomenament com a treballador públic, no permetia l’aplicació de la clàusula 5a de la directiva, ja que aquesta es refereix a NOMENAMENTS (en plural) i per tant un sol nomenament no podia permetre en ser únic un abús de relació temporal. Era sabut per tots que aquesta interpretació a més de ridícula era absolutament contradictòria amb la ràtio de la norma, i que només obeïa a patètiques postures antisocials de la jurisprudència estatal.
Conforme a això es desmunta una jurisprudència absurda, que a més de fregar la prevaricació, ens situava en el centre de la riota europea.
2. Sobre l’ús abusiu de relacions de servei temporals successives (qüestions prejudicials tercera a cinquena en l’assumpte C 103/18 i primera qüestió prejudicial en l’assumpte C 429/18)
Quines són les raons objectives que permeten la contractació temporal? Aquesta seria la pregunta absolutament resumida, la AG s’immersiona per les sabudes sentències del TJUE que permetien relacions temporals de llarga durada en funcionaris mentre s’establien les oposicions o seleccions legalment establertes, (veure Mascolo EU:C:2014:2401). Però dit això i com era previsible no admet els supòsits de NECESSITATS PERMANENTS I DURADORES, com a tributàries de relacions justificables de llarga durada, encara que aquestes vagin acompanyades de “compliments formals de selecció”, sent contundent quant a que la jurisprudència espanyola que ha justificat de manera maliciosa l’abús de temporalitat sense valorar les particularitats de l’activitat i les condicions de l’exercici en el cas concret són contràries a la directiva 1999/70 i la seva clàusula 5 ap1 lletra a).
Aquesta és sens dubte una de les conclusions més importants en l’informe, que molts han obviat o mal interpretat de manera fal·laç.
3. Sobre les mesures nacionals necessàries per a sancionar els abusos (qüestions prejudicials sisena i setena en l’assumpte C‑103/18 i qüestions prejudicials segona a setena en l’assumpte C‑429/18)
Sobre l’organització de processos de selecció (qüestions prejudicials segona i tercera en l’assumpte C‑429/18)
És suficient com a sanció a l’administradora abusadora, la d’organitzar processos selectius? La AG sacseja a les AAPP espanyoles, en referir que els abusos produïts, mai han de vincular-se a futurs nomenaments o processos selectius, la qual cosa afecta a tots aquells que exerceixen funcions públiques que van accedir, amb igualtat, mèrit i capacitat, és a dir que van complir les tres regles constitucionals d’accés a la funció pública i no per mer o discrecional nomenament. Distingint per tant l’ABÚS de l’ACCÉS A PERSONAL ESTATUTARI FIX. Considera la AG, que el fet d’organitzar processos selectius, no es correspon amb la SANCIÓ que exigeix la directiva.
Sobre la transformació d’una relació de servei temporal en una relació de servei indefinida no fixa (quarta qüestió prejudicial en l’assumpte C‑429/18)
Discorren les conclusions de la AG, per una certa incomprensió de la jurisprudència del TS, quant a la figura de l’INDEFINIT NO FIX, i si és una sanció la transformació del temporal o eventual en indefinit no fix. Novament els lectors i opinadors es queden en la primera part del pronunciament de la AG, que sembla respectar la jurisprudència del TS quant a la fictícia figura de l’indefinit no fix, aberració on les hagi de la precarietat laboral, i per contra els qui es queden amb la segona part de la resposta, que limita l’ús d’aquesta figura a supòsits especials molt delimitats i que quan finalitzi ho farà amb indemnització que cobreixi tots els perjudicis causats, i la sanció dels quals ha de ser exemplar per a que no es reprodueixi. Sincerament penso que hi ha una incomprensió de la situació real dels treballadors temporals a Espanya, o bé va haver-hi un engany quant al fonamentat en les últimes sentències del Tribunal Suprem, per part de qui les va interpretar per a l’advocada General, decantant-me personalment per la figura de l’engany per part dels representants de l’administració.
Sobre el reconeixement d’un lloc fix garantint l’equiparació amb el personal estatutari fix (qüestions prejudicials sisena, setena i novena en l’assumpte C‑103/18 i qüestions prejudicials cinquena i sisena en l’assumpte C‑429/18)
Qüestions que s’endinsen en la mal anomenada fixesa, es correspon amb la més que sabuda aplicació de l’art. 15 de l’Estatut dels Treballadors, als treballadors públics. És l’art. 15 ET la transposició de la directiva europea 1999/70 CE, als treballadors del sector privat, transposició que no existeix en el sector públic, per aquest motiu per a completar el buit legal, una part de juristes vàrem acudir a completar la llacuna legis amb la més similar de les normes positives existents, l’art. 15 ET, o la més evident aplicació de l’art. 4.1 CC, de l’analogia legis, “procedirà l’aplicació analògica de les normes quan aquestes no contemplin un supòsit específic, però regulin un altre semblant entre els quals s’apreciï identitat de raó”.
La AG traspassa la responsabilitat als jutges remitents pel què fa a si existeix o no una norma que sancioni l’abús de l’ocupador públic a Espanya, INDICANT als JUTGES NACIONALS QUE BUSQUIN LA NORMA SANCIONADORA, la resposta és fàcil, NO EXISTEIX SENYORA KOKOTT, NO LA BUSQUI, NI LA FACI BUSCAR, NO EXISTEIX, és a dir no està la norma positiva que sanciona a les administracions públiques tret que la Sra. Kokott, ens indiqui que els òrgans jurisdiccionals nacionals han d’aplicar el preceptuat en la Sentència de 7 de setembre de 2006, Cristiano Marrosu i Gianluca Sardino, C-53/04 que refereix en relació a la més que coneguda sentència Adeneler, veure notes (17)(21) I (52) de l’informe.
“(…) com a resulta de l’apartat 105 de la sentència Adeneler i uns altres, abans citada, perquè pugui considerar-se conforme amb l’Acord marc una normativa nacional, com la controvertida en l’assumpte principal, que només en el sector públic prohibeix transformar en contracte de treball per temps indefinit una successió de contractes de durada determinada, l’ordenament jurídic intern de l’Estat membre de què es tracti ha de contenir, en aquest sector, una altra mesura efectiva per a evitar i sancionar, si escau, la utilització abusiva de successius contractes de durada determinada“. Tal lectura de l’ordre de la AG, que es busqui en el OJ, una norma que sancioni a les AAPP abusadores, al no existir tal “una altra mesura efectiva”, aquesta ha de ser dins de l’ordenament jurídic l’aplicació analògica de norma posat que regula un supòsit semblant i s’aprecia identitat de raó, conforme a això la AG, ens remetria a la integració i a salvar la llacuna com ja ha estat salvada en altres estats de la unió.
Per als més constitucionalistes, els que sempre brandin la constitució espanyola quant a que la sanció a les administracions públiques no podrà ser l’aplicació de les normes que afecten ocupadors privats, per l’exigència de l’art. 103.3 CE i els sabuts principis de mèrit i capacitat ( la igualtat ve pronunciada en l’art. 23.2 CE), tal argument no és si més no esmentat per l’AG.
Sobre la concessió d’una indemnització del mateix import que la corresponent a un acomiadament improcedent (setena qüestió prejudicial en l’assumpte C‑429/18)
Llegint notícies de mitjans de comunicació públics o afins al poder, sembla que o bé no tinguin capacitat lectora, o no van arribar a aconseguir la capacitat de la lectoescriptura, l’informe no sols considera que una indemnització seria adequada per a sancionar a les administracions públiques abusadores, sinó que aquesta indemnització és compatible amb indemnitzacions per acomiadament, conforme a això de nou l’aplicació analògica dels drets reconeguts als empleats del sector privat, corregit i augmentat amb una indemnització que sancioni a l’incomplidor i abusador, per la pèrdua d’oportunitats del treballador a qui se li han violat els seus drets laborals.
Proposta de resposta en relació amb les necessàries possibilitats de sanció
La conclusió final que en part ja s’ha relacionat en els apartats anteriors es resumeix en què CONVOCAR PROCESSOS SELECTIUS, NO ELIMINA LA INFRACCIÓ DEL DRET DE LA UNIÓ, la normativa estatal ha de sancionar a l’abusador, és a dir qui incompleix la norma ha de ser sancionat, tan bàsic tan elemental, de primer de dret, davant una norma imperativa l’incompliment de la mateixa ha d’implicar una conseqüència, SANCIÓ, i convocar processos selectius NO ÉS UNA SANCIÓ, és una conseqüència del no manteniment de la situació d’abús.
Contràriament a l’informat per alguns, la AG considera que transformar la relació d’ocupació temporal abusiva en relació d’ocupació fixa seria una SANCIÓ ADEQUADA, però no considera que aquesta sigui AUTOMÀTICA, i dona una sèrie d’opcions, però no descarta, prohibeix o desconsidera tal possibilitat, només estableix que no ha de ser SANCIÓ AUTOMÀTICA, però si pot i ha de ser una sanció ponderada i provada i l’única possible en determinats casos i la pregunta serà, i si no opera automàticament, com serà la resolució? Doncs res menys que tres condicions:
– Donar continuïtat a la relació temporal, fins que l’ocupador estudiï les necessitats de personal.
– Indemnitzar per tots els conceptes al treballador abusat, que inclogui les indemnitzacions completes dels perjudicis causats .
– Establir un mecanisme de sanció efectiu i dissuasiu, és a dir una norma que per sectors de personal al qual s’hagi abusat, contempli no sols els processos selectius, sinó les indemnitzacions als treballadors dels quals s’ha abusat i un mecanisme sancionador perquè això no torni a passar.
Finalment i com a culminació de les exigències, refereix la AG, que haurien de ser els jutjats els qui valoressin si l’ACOMIADAMENT IMPROCEDENT, és a dir aplicació analògica dels arts. 49 i ss ET, especialment art. 56 ET i com no la DT. 11.
Conforme a això i en el cas i supòsit que l’administració abusadora, no fos condemnada a la transformació de la relació laboral del treballador abusat, que provés tal abús, haurà de seguir les pautes establertes de: convocatòria de selecció, mecanisme de sanció i indemnització al treballador. Sembla que la AG ha apostat clarament per la transformació NO AUTOMÀTICA però si per la transformació motivada i justificada de les relacions de treball temporals en fixes, ja que el compliment de les tres condicions establertes, semblen fora de l’abast de les administracions i sector públic, estatal, autonòmic i local.
4. Sobre la situació processal del personal temporal (qüestions prejudicials segona i octava en l’assumpte C‑103/18)
Quina rebolcada a la jurisprudència nacional i les seves “estranyes” resolucions quant a la vulneració dels Tractats de Funcionament de la Unió europea i en concret el seu article 267 TFUE.
La AG ha captat absolutament l’aberració que exigia als empleats públics temporals en tant que per a poder demandar a l’administració, havien d’haver impugnat el seu cessament, hem de recordar que hi ha crides en bosses d’interins, suplents i substituts d’un dia, hi ha treballadors amb centenars de crides (no dic milers per a no semblar exagerat), les resolucions administratives i judicials que exigien la impugnació o demanda de cadascun de les finalitats de les crides, és novament fruit de malèfiques doctrines de laboratori, tendents a no reconèixer els drets laborals de treballadors públics que fregaven la prevaricació per a no aplicar el dret europeu, i la seva efectivitat.
Però la resolució va més enllà endinsant-se en les normes processals nacionals, considerant que l’impediment a les revisions de sentències fermes, dictades en clar i flagrant incompliment dels tractats de la unió europea i pel mateix principi d’efectivitat del Dret europeu han de ser revisades si es compleixen els condicionants del cas Kühne & Heitz NV (C‑453/00, de 13 de gener de 2004).
Concloc doncs que l’informe no sols és favorable sinó molt favorable, als interessos dels treballadors públics que van demandar i a tots aquells que no es van atrevir, per a no sofrir les conseqüències d’actuar en defensa dels seus drets com a treballadors, sinó també per a aquells que en el seu moment iniciem aquestes accions i ja hem pagat i molt la lluita activa pels nostres drets, que continuen vius i gairebé intactes.
24 d’octubre de 2019
