Per Fruitós Richarte i Travesset.
CM en JUDILEX, S.L. -experts in compliance-
Professor de la Universitat Rovira i Virgili.
Feia temps que no em submergia en una temàtica com la derivada de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019, relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del Dret de la Unió
En el seu moment, desembre de 2018, vaig publicar en la revista “El jurista”, un article referent als canals de denúncia derivat de la transposició de la directiva de blanqueig de capitals al dret estatal, en què ja referia les notícies que es disposaven sobre la “nova directiva de protecció dels denunciants de corrupció”, (enllaç) però com em va dir un vell amic, la directiva ens ha donat finalment una rebolcada impressionant, i certament ha estat així, però per això ja estan els analistes de dret europeu davant el que alguns han vingut a qualificar com de directiva POST-BREXIT, per les fites a les que arriba la nova directiva i la seva manera de regular els molts supòsits als quals afecta.
Donada la densitat en la directiva i estudis previs que he pogut analitzar, alguns d’ells amb repetició d’errors de poca traça, com que la directiva només afecta als treballadors, novament algú li interessa tirar aigua al vi, per això m’he centrat en el CAPÍTOL VI de la directiva o el què és el mateix els articles 19 a 23, doncs en els mateixos es contenen ni més ni menys que diversos tipus penals de nova impremta i unes quantes modificacions al codi penal espanyol que en breu hauran de ser recollides pel legislador.
S’estableix en el Dret Francès a través de la llei SAPIN II una sèrie d’infraccions penals especialment en el seu apartat més extens, com no, “els sistemes d’informació” (canals de denúncia), respecte a que aquests han de garantir la confidencialitat de la identitat del denunciant, la identitat del tema de l’informe i la informació que finalment és objecte d’inspecció o anàlisi. La divulgació de qualsevol d’aquests elements d’informació està sancionada amb fins a dos anys de presó i una multa de 30.000 euros, a més existeix un subtipus, en tipificar que Interferir en la transmissió o bé en l’elaboració d’un informe es castiga amb fins a un any de presó i una multa de 15.000 euros. Seria convenient que molts dels que gestionen bústies de denúncies, com si fossin cartes al director d’un diari es llegissin la Llei Sapin II (enllaç). Després com l’està aplicant l’Agència Francesa Antifrau, ja és una altre cosa, novament decepcionant, però això és tema per un altre article, el cert és que no es pot dir d’un organisme dependent orgànica i funcionalment que sigui independent, ni a França ni enlloc, però sempre és difícil deixar el control i amb les agències estatals i autonòmiques en tenim un claríssim exemple, la pregunta és si cometrem el mateix error que pel què sembla és evident que si.
Però deixem la crítica i seguim amb els tipus penals que hem vist a la llei Sapin II, que no són ni concebuts en el nostre codi penal, malgrat la imposició de l’art. 31 bis, de disposar d’un canal de denúncies i un procediment adequat que sancioni les infraccions del model, el que sense un recolzament legal tal i com a fet el nostre magnífic i insuperable legislador tipus “ Pepe Gotero y Otilo”, ha situat al denunciant d’infracció i el que és gairebé pitjor a l’investigador intern, compliance officer o membre del comitè de compliance que realitza la investigació, en un empestat o persona “non grata”, sense cap protecció legal, tret que acudeixi als tipificats delictes de coaccions o amenaces, novament el legislador ha posat en la picota, als complidors de la legalitat, res nou sota el sol.
Retornant a la directiva, aquesta conté dos grans blocs de tipologia delictiva, referint en primer lloc l’article 19 que estructura el delicte més citat pels analistes, el de PROHIBICIÓ DE REPRESÀLIES, però també són molt interessants els tipus, contemplats en l’article 23, sota la rúbrica de SANCIONS, el què sens dubte ha causat que hagin passat desapercebuts, doncs semblen una repetició de l’art. 19, ja que l’art. 23 contempla en les seves lletres b) represàlies i c) promoure procediments abusius, uns tipus ja vistos en l’article 19, però en els seus apartats a) y d) inclou dues tipologies, la d’IMPEDIR O INTENTAR IMPEDIR LES DENÚNCIES, i LA D’INCOMPLIR EL DEURE DE MANTENIR LA CONFIDENCIALITAT I IDENTITAT DELS DENUNCIANTS, TAL COM ES CONTEMPLA EN L’ART. 16.
Així doncs les tipologies establertes en la lletra a) són autònomes i fins i tot prèvies al “tipus de represàlies”, se situen a un moment temporal anterior, i així s’han de contemplar, doncs inclou no sols l’impedir amb “vis física”, que ens situa en una agressió al denunciant (que malgrat no descartar-se, se situa lluny de la realitat), però no es descarta evidentment una “vis compulsiva”, psicològica o moral davant un mal futur o imminent, per això amb una conducta tendencial per part del subjecte actiu i que podrà ser d’acció o omissió, a no complir o incomplir indegudament amb la directiva i especialment amb els requisits tècnics i jurídics d’aquesta, perquè la denúncia ja no pugui néixer i el denunciant no pugui fer efectiva la mateixa o ho faci de manera incorrecta. El que es concreta encara més en el subtipus de “incomplir el deure de mantenir la confidencialitat i identitat dels denunciants”, que ens situa en infraccions ja conegudes com, la revelació de secrets, o delictes contra la intimitat, que afecta absolutament a la responsabilitat dels gestors de denúncies, internes i externes, la seva gestió processal i especialment tecnologia usada. En totes dues tipologies delictuals, es contemplen com a subjectes actius del delicte, terceres persones, públiques i privades, incloses les autoritats que impedeixin les denúncies o tractin de fer-ho i especialment incompleixin els deures de confidencialitat i identitat de la persona informant d’infracció.
Finalment i en tancament, figura en l’article 23.2 de la directiva un tipus ja conegut, el d’acusació i denúncia falsa, ( veure arts. 465 CP).
ELS NOUS TIPUS PENALS
1. Conceptes generals i béns jurídics protegits
La unificació del Dret penal europeu, ve ja de molt lluny, sent un punt d’inflexió el Tractat d’Amsterdam en 1997 consagrant l’espai de llibertat Seguretat i justícia, i la necessitat sorgida dels Tractats de la unió de compondre unes normes mínimes relatives als elements constitutius dels delictes i de les penes, no sols en la protecció dels interessos financers de la unió, sinó en l’aspecte més conegut de la cooperació judicial, en delictes com ara: La delinqüència organitzada, terrorisme i el tràfic il·legal de drogues. Però tal aspecte assumit i ja passat ens condueix pels propis tractats a la necessitat d’una fiscalia europea, per a combatre les infraccions que perjudiquin els interessos de la UE, passant doncs d’un interès d’harmonitzar, a un interès per a crear veritable i un únic dret penal europeu i la present directiva és una mostra contundent d’això.
Els interessos i béns jurídics protegits per la directiva, que després molt resumidament veurem es concreten en un nou be jurídic essencial particularitzat de la llibertat, seguretat i indemnitat de la persona denunciant d’infraccions del dret europeu CONTINGUTS EN LA DIRECTIVA, conforme això el delicte més visible, el de REPRESÀLIA A l’INFORMANT O DENUNCIANT, és de caràcter pluriofensiu doncs com es veurà, no és necessari que el subjecte passiu del delicte tingui o no raó alhora d’informar del què creu que és una infracció del dret Europeu, per això és un delicte que el seu be jurídic protegit també ho és “el degut funcionament de la unió europea i el compliment del dret europeu”, per això i per esvair dubtes dels novament opinadors que rebaixen el to de la directiva, fins i tot que afirmen que no és aplicable al dret estatal, així doncs cal establir quins són aquests drets europeus protegits per la directiva, que contempla com a base essencial el concepte de l’ordre socioeconòmic europeu, conforme al seu art. 1 el següents drets, citant entre parèntesi els tipus penals actuals:
- Contractació pública, (entre altres: estafa, suborn, corrupció pública i privada, tràfic d’influències, prevaricació, malversació, mercat i consumidors, drets dels treballadors, seguretat social i hisenda pública, propietat intel·lectual i industrial)
- Serveis financers, blanqueig i finançament del terrorisme (entre altres; mercat i consumidors, blanqueig de capitals, estafa )
- Seguretat de productes i conformitat (entre altres: Salut pública, mercat i consumidors)
- Seguretat en el transport ( entre altres: Mercat i consumidors, tràfic il·legal de persones, )
- Protecció del medi ambient ( entre altres: Salut pública , medi ambient)
- Protecció enfront de radiacions i seguretat nuclear, (entre altres: Salut pública, medi ambient, seguretat nuclear)
- Seguretat dels aliments i els pinsos, sanitat animal i benestar animal. (entre altres: Salut pública, medi ambient, seguretat animal)
- Salut Pública ( salut pública, seguretat dels treballadors, trasplantament d’òrgans, )
- Protecció dels consumidors ( Entre altres: Extracció de matèries primeres o de primera necessitat, publicitat enganyosa, estafes d’inversors, facturació falsa per manipulació en aparells, corrupció privada, estafa, apropiació indeguda, delicte fiscal, )
- Protecció de la privacitat, dades personals i seguretat de les xarxes i sistemes d’informació (Entre altres; intimitat, seguretat informàtica, danys informàtics, mercat i consumidors, patents, marques)
- Interessos financers de la Unió europea: (entre altres: Delicte fiscal, falsedat documental, delicte contra la seguretat social, contra els drets dels treballadors estrangers, falsificació de moneda)
- Infraccions relatives al mercat interior, incloses les infraccions de les normes de la Unió en matèria de competència i ajudes atorgades pels Estats, així com les infraccions relatives al mercat interior en relació amb els actes que infringeixin les normes de l’impost de societats o a pràctiques la finalitat de les quals sigui obtenir un avantatge fiscal que desvirtuï l’objecte o la finalitat de la legislació aplicable de l’impost de societats. ( entre altres: Mercat i consumidors, revelació de secrets d’empresa, alteració de preus, pràctiques abusives, revelació d’informació privilegiada, delicte comptable, delicte fiscal, contra la seguretat social, frau de subvencions, contra els ciutadans estrangers).
2. Els subjectes del delicte
Ja vista les dimensions de la protecció de béns jurídics de la directiva, que no és el simple de “interessos financers de la unió europea” sinó el més ampli de “interessos del degut funcionament de la unió europea i compliment del dret europeu” , per si no ens ha quedat encara clar, la directiva estableix qui ha de ser protegit, per tant el SUBJECTE PASSIU DEL DELICTE, persona o persones a qui ha de garantir-se la seva tranquil·litat, seguretat i indemnitat.
Tals subjectes queden determinats en l’art. 4:
Denunciants de les infraccions de dret europeu, que siguin treballadors públics o privats, treballadors no assalariats ( voluntaris i becaris), fins i tot abans de l’inici de la relació laboral o bé després de realitzada aquesta. Accionistes, administradors, directors, supervisors d’una empresa, (auditories, assessories, consultories, advocacia, mutualitats…) inclosos els membres no executius, treballadors en pràctiques; qualsevol persona que treballi sota la supervisió i la direcció de contractistes, subcontractistes i proveïdors.
La protecció s’estén a més i tindrien la categoria de perjudicats: els facilitadors, (persona física que assisteix a un denunciant en el procés de denúncia en un context laboral, i l’assistència del qual ha de ser confidencial), ( Nota: actualment Compliance officer, comitè de compliance, advocats i advocades de la persona denunciant, investigadors interns o externs). Tercers que estiguin relacionats amb el denunciant i que puguin sofrir represàlies en un context laboral, com a companys de treball o familiars del denunciant, i les entitats jurídiques que siguin propietat del denunciant, per a les quals treballi o amb les quals mantingui qualsevol altre tipus de relació en un context laboral.
Així doncs res d’allò que només poden denunciar els treballadors, o els funcionaris, com he oït en alguna conferència, o llegit en articles, novament informar indegudament per tal de no donar els coneixements deguts, res que no sigui el normal, no fos cas que ciutadania conegui els seus drets i els exerceixi.
SUBJECTES ACTIUS; Tots aquells que de manera directa o indirecta, mitjançant persones interposades, realitzin les anomenades REPRESÀLIES (TIPUS OBJECTIU), sigui o no la persona afectada (o denunciat, conforme a la Directiva: persona física o jurídica a la qual es faci referència en la denúncia o revelació pública com la persona a la qual s’atribueix la infracció o amb la qual s’associa la infracció).
Conforme a això el delicte seria uni o plurisubjectiu i comú, al no requerir un tipus específic o qualificatiu d’autor, però evidentment pot agreujar-se per la mena de persona que el cometi, per exemple ser la persona denunciada o “directament afectada” o funcionari o autoritat pública.
3. El tipus
Elements del tipus subjectiu,
Conforme als articles 5 i 19 de la directiva, el delicte podrà ser d’acció o omissió, directe o indirecte, abastant el delicte dolós i imprudent i a més per inclusió en l’article 19 de la frase “incloses les amenaces de represàlies i les temptatives de represàlia”, ens aporta que el delicte per l’acció o conducta típica i resultat, serà en tot cas de mera conducta, sense necessitat d’un resultat, agreujant-se evidentment en cas de produir-se aquest, ( veure entre altres, delictes contra la seguretat viària article 382 CP), i que inclourà un subtipus com ho serà el de AMENACES DE REPRESÀLIES, que aquest si serà un delicte autònom, sense necessitat de veritable lesió, (en cas de produir-se passaríem al tipus bàsic i aquest l’absorbiria), les amenaces serien del tipus condicional, i d’una conducta no deguda ( veure art. 169 i ss CP), es contempla a més el supòsit de la temptativa de represàlies ( art. 15 i ss CP). S’haurà de contemplar a més pel legislador un tipus agreujat, doncs si el tipus bàsic és el de la “mera” protecció al denunciant d’infraccions del dret de la unió, pel fet de denunciar, no si la denúncia o informació era finalment certa o no, per tant en cas que l’acció punitiva de represàlies en alguna de les seves múltiples formes, s’efectuï sobre persona la denúncia de la qual sigui certa i objectivament susceptible de sanció per infracció del dret europeu, haurà de ser extremadament penat, d’aquí a que hagi d’establir-se un subtipus agreujat.
El tipus objectiu com no serà la més que coneguda REPRESÀLIA, concepte que es defineix en l’art. 5. 11) de la directiva com: “tota acció o omissió, directa o indirecta, que tingui lloc en un context laboral, que estigui motivada per una denúncia interna o externa o per una revelació pública i que causi o pugui causar perjudicis injustificats al denunciant”.
Que a més és concretada en ELS ACTES I OMISSIONS TÍPIQUES quant a l’acció o omissió en l’article 19 de la directiva, essent aquest els següents:
- degradació o denegació d’ascensos;
- canvi de lloc de treball, canvi d’ubicació del lloc de treball, reducció salarial o canvi de l’horari de treball;
- denegació de formació;
- avaluació o referències negatives respecte als seus resultats laborals;
- imposició de qualsevol mesura disciplinària, amonestació o una altra sanció, incloses les sancions pecuniàries;
- coaccions, intimidacions, assetjament o ostracisme;
- discriminació, o tracte desfavorable o injust;
- no conversió d’un contracte de treball temporal en un indefinit, en cas que el treballador tingués expectatives legítimes que se li oferiria un treball indefinit;
- no renovació o terminació anticipada d’un contracte de treball temporal;
- danys, inclosos a la seva reputació, especialment en els mitjans socials, o pèrdues econòmiques, incloses la pèrdua de negoci i d’ingressos;
- inclusió en llistes negres sobre la base d’un acord sectorial, informal o formal, que pugui implicar que en el futur la persona no vagi a trobar ocupació en aquest sector;
- terminació anticipada o anul·lació de contractes de béns o serveis;
- anul·lació d’una llicència o permís;
- Referències mèdiques o psiquiàtriques.
4. Els tipus derivats de l’art. 23 lletra a) i d) de la directiva.
Els ja referits “tipus oblidats”, malgrat això són uns vells coneguts, doncs sota una modalitat menys explícita, són els que figuren en la Llei Sapin II. El tipus de l’Art. 23 a), es configura com el “impedir” o “intentar impedir” les denúncies, acció punitiva que no conté inicialment el subjecte passiu de “l’informant o denunciant” i conforme a això és inclusivament anterior a l’aparició d’aquest i per tant del més sabut delicte de la REPRESÀLIA, és doncs un tipus que el seu be jurídic protegit, ara sí, és la pròpia directiva, i per això, “el degut funcionament de la unió europea i el compliment del dret europeu”, és a dir la pròpia directiva es protegeix contra aquells que no l’apliquin o l’apliquin indegudament.
És per això un tipus de mera activitat, d’acció o omissió, que tracta de impedir o intentar-ho, que s’activin els sistemes establerts de denúncia, conforme a l’article 8, canals de denúncia i procediments en les entitats del sector públic i privat, i no sols no disposar d’aquests, sinó que el seu procediment no sigui conforme a l’art. 9 pel què fa al seu disseny, períodes de tramitació, designa de persona responsable, seguiment diligent, termini raonable de resolució o accés a la informació. Els subjectes actius no sols seran els obligats a disposar dels canals de denúncia i dels procediments, sinó també els encarregats interns o externs de donar el servei, que en cas de no complir els requisits cometran el delicte per pròpia ma.
El tipus però pot contenir un supòsit agreujat, que no ha de descartar-se, com és, que l’IMPEDIR O INTENTAR-HO, ho sigui amb vis física o compulsiva, no ja el fet de no disposar dels elements de denúncia, canals i procediments conforme a la directiva, sinó que sabent o coneixent que s’usarà, s’impedeixi el seu ús, o que s’afecti o incideixi en les persones o mitjans tècnics que han de gestionar les denúncies perquè no es tramitin.
Més específic encara que el tipus d’impedir o intentar impedir les denúncies, ho és el del DEURE DE CONFIDENCIALITAT D’AQUESTES, establert com a tipus autònom o subtipus en la lletra d) de l’art. 23 de la directiva, i que el concreta en el fet d’incomplir el deure de mantenir la confidencialitat de la identitat dels denunciants, tal com es contempla en l’article 16. Aquest article realitza una remissió directa al fet que ELS ESTATS VETLLIN, és a dir els traspassa l’obligació que els canals de denúncies no puguin tenir filtracions (tècniques) i que les persones que els gestionin o personal autoritzat siguin complidors de la legalitat (atenció perquè poden ser subjectes actius preferents del delicte). Contenint les excepcions de ser obligatori pel Dret de la Unió o nacional en investigació de les autoritats nacionals o procés judicial, per salvaguardar el dret de defensa de la persona afectada o denunciada, o el que és el mateix el testimoni de càrrec, doncs recordem no són vàlids els denunciants anònims, però si les mesures de protecció als testimonis, per això les autoritats i els tribunals, en cas de vulnerar els drets del denunciant al no ser obligatori la revelació de la seva identitat, serien els subjectes actius del delicte.
El que es concreta encara més en el subtipus de “incomplir el deure de mantenir la confidencialitat i identitat dels denunciants”, que ens situa en infraccions ja conegudes com, la revelació de secrets, o delictes contra la intimitat, que ens condueix a la responsabilitat directe i personal dels gestors de denúncies, internes i externes, la seva gestió processal i especialment tecnologia usada. En totes dues tipologies delictuals, entren com a subjectes actius del delicte, terceres persones, públiques i privades, incloses les autoritats que impedeixin les denúncies o tractin de fer-ho i especialment incompleixin els deures de confidencialitat i identitat de la persona informant d’infracció.
5. El delicte dolós de falsedat del denunciant d’infracció de dret europeu, de l’art. 24. 2 de la directiva
L’article 24.2 de la directiva contempla, en tancament del sistema de noves infraccions penals, i en un estil una mica retrògrada de “prevenció general”, incloent el tipus DOLÓS (amb coneixement directe), que cometria com a subjecte actiu l’informant que coneixent la falsedat del denunciat interposa la mateixa.
Les similituds o identitat amb l’art. 456 CP, fa pensar que s’establirà únicament un apartat específic que contempli el supòsit de fet de denunciant d’infracció de dret europeu en el marc del codi penal.
6. Responsabilitat penal de les persones jurídiques
Concorre la responsabilitat penal de la persona jurídica, en els tipus delictius antecedents, doncs a més comportarà sens dubte un delicte autònom, com és el de no disposar dels canals de denúncia efectius conforme a la directiva, o bé en cas de disposar-los aquests no siguin efectius o no compleixin els requisits de confidencialitat establerts en la directiva.
APLICACIÓ IMMEDIATA DE LA DIRECTIVA
Entenc i comprenc directament, el què estan patint, han patit i el que és pitjor encara, patiran, les persones que en el seu moment i conforme a la seva moral i ètica personal i col·lectiva, van denunciar fets que se submergeixen clarament en els supòsits d’infraccions del dret europeu contemplats en la directiva, com ara, frau de subvencions, delictes fiscals, frau en la seguretat social, contractació pública o com és el meu cas particular la no aplicació de la directiva 1999/70 CE, a la judicatura eventual o substituta. De fet la directiva no és més que el fruit de moltes lluites individuals i col·lectives, contra la corrupció, contra el sistema de comissions impunes de vulneracions legals i de les conseqüències que sofreixen els qui en un moment ho van fer públic, un perjudici social de primer ordre, com ho és la corrupció i més si aquesta es manifesta en les institucions públiques.
Però després de l’estudi he de concloure que porto agredolces notícies, doncs els tipus relacionats en el primer dels apartats del present estudi, tant el més que famós delicte de REPRESÀLIA A l’INFORMANT o el d’IMPEDIR O INTENTAR IMPEDIR LES DENÚNCIES, no poden ser aplicats pels principis de legalitat penal i irretroactivitat, principis contemplats en els Arts. 9 i 25 de la CE, però també en la part general del Codi Penal, Articles 1, 2 o 4 entre altres i que es resumeixen en l’aforisme “nullum crimen nulla poena sine lege”, i si en el present cas ja tenim una “lege”, que ens determina el “crimen”, evidentment ens falta la “poena” i la seva “lege”, el què arribarà amb la transposició de la directiva, que com a màxim arribarà el 17 de desembre de 2021.
Si fins aquí a la part agre, en referència a la part dolça, he d’exposar que en la directiva s’han establert una sèrie de normes penals, que no perjudiquen reu, ni necessiten pena per a la seva aplicació, normes que s’emmarquen en primer lloc en l’art. 2.2 del CP, recordem, “efecte retroactiu d’aquelles lleis penals que afavoreixin al reu” i que en cas de lleis penals en blanc o supòsits de remissió, el canvi de la mateixa comporta la modificació en la norma penal. Doncs bé així les coses, la directiva estableix normes modificatives de la responsabilitat criminal, especialment en el seu article 21 així:
a) Exoneració de responsabilitat (no incorreran en responsabilitat de cap mena)per la revelació d’informació, fins i tot si només tinguessin “motius raonables” per a revelar tal informació si la creien necessària per a revelar una infracció.
b) Exoneració de responsabilitat (no incorreran en responsabilitat de cap mena), els informants o denunciants en processos contra ells pels delictes de:
- difamació, (injuries Articles 208, 491, 496, 504 CP; calumnies art. 205, 490 CP)
- violació de drets d’autor (Propietat intel·lectual i industrial arts. 270 i ss 273 i ss CP)
- vulneració de secret, (descobriment de secrets Art. 197 i ss CP, a empresa 278 CP, per funcionari 415 i concordants CP)
- infracció de les normes de protecció de dades, (descobriment de secrets Art. 197, 197 bis, ter, 200, CP)
- revelació de secrets comercials, (propietat industrial art. 273 i ss)
No em queda més que felicitar a totes les persones que van intervenir en la confecció de la directiva, i animar a totes aquelles que participessin en la seva transposició, al fet que encertin en la seva labor tècnica i no ens tornem a posar en la cua dels estats complidors de la legalitat europea.
