Per Fruitós Richarte i Travesset.
CM en JUDILEX, S.L. -experts in compliance-
Professor de la Universitat Rovira i Virgili.
Ja porto i portem molt temps en una lluita contra la vulneració flagrant dels drets dels treballadors, empleats estatutaris o laborals de les administracions públiques en frau de llei, i no per llestos sinó per necessitats que ara no venen al cas vàrem començar les lluites l’any 2012 al·legant el frau en la contractació pública i la manca de transposició de la directiva europea 1999/70 CE a tot el sector públic.
Recordo la cara d’incredulitat de molts juristes davant del nostre plantejament, que no era altre que l’aplicació raonada i raonable de l’Ordenament Jurídic, i com molts ens titllaven de bojos , algun d’ells advocats d’associacions de jutges, que literalment ens van qualificar d’ignorants i superbs, i fins i tot van arribar a la desqualificació personal.
Doncs ja han passat 8 anys d’allò i per fi s’ha arribat on haurien d’haver arribat les nostres reclamacions, si no hi hagués hagut actes contraris a Dret per part del TS, i aquí seguim, insignificants i petits, amb sacrificis personals i patrimonials, fins que es faci justícia i aquesta arribarà d’una forma o una altre.
Finalment tant esperar i la sentencia del TJUE d’avui 19 de març de 2020 en els assumptes acumulats C‑103/18 y C‑429/18, Domingo Sánchez Ruiz (C‑103/18) i Berta Fernández Álvarez i altres (C‑429/18) (AQUI) finalment només serà una meta volant i no l’arribada a l’etapa reina dels pirineus o dels Alps de la volta a França, que tots més o menys esperàvem.
Ja sabeu els que m’heu seguit aquests temps, que soc per defecte de fàbrica optimista, ho reconec, però això no treu de que sigui crític o àcidament crític quan crec que s’ha de fer, i en aquesta ocasió he de dir que el Tribunal ha sigut covard, desconec els motius tot i que els intueixo, la transcendència de l’assumpte i el cert enrenou creat pels milers i milers de persones afectades segurament no han ajudat, no és una crítica a ningú sinó una valoració objectiva, de qui en el seu moment va haver de resoldre cassos mediàtics, molt menys importants que aquest però en els que també et tremolava la ma alhora de resoldre. Tampoc ha ajudat insistir i insistir en una sola de les resolucions del conflicte, gairebé imposant-la com a única i verdadera i no fer difusió de les bondats i encaix en el marc legal de l’anomenada fixesa ( terme que mai m’ha agradat però que s’ha vingut imposant). En part la sentència fa el mateix retall o finta alhora de resoldre el tema principal que ja va fer l’Advocada General Sra. Kokott i sobre les que ja vaig opinar a EL JURISTA (aquí),
No he volgut llegir res del què em diuen que ja han publicat diversos mitjans, però és evident que he parlat amb els meus gurus de sempre, aquells i aquelles en qui confio, la primera reacció a la sentència és agredolça i així anomenaré les distintes resolucions, dolces i agres .
La primera molt dolça i quasi mel és la que resol la qüestió prejudicial 1ª de l’assumpte C-103/18 que deixa absolutament clar que les RELACIONS DE DURACIÓ DETERMINADA, no pot excloure aquells supòsits que s’estava esperant cobrir la vacant per nomenament, ni tampoc per no haver organitzat les convocatòries a temps, per la raó que sigui i així allargar-jo indefinidament. El cop de porta a la Jurisprudència és molt sonora i radical. La resolució afecta a molts temporals de les distintes administracions públiques, que es troben en cassos que s’ha negat l’abús en considerar que to hi haver transcorregut anys, estaven a l’espera de les convocatòries o les respectives dotacions pressupostàries, com si els interins no cobressin dels pressupostos.
També és molt dolç el següent apartat de la sentencia, resolent les qüestions prejudicials 3 a 5 de l’assumpte C-103/18 i la 1ª de l’assumpte C-429/18, en que estableix que és un problema estructural de les administracions públiques que un enorme percentatge de personal sigui temporal, interí o substitut, que això en cap cas pot obeir a les “raons objectives” que estableix la directiva, que aquest abús és evident i que s’han cobert places estructurals amb persones interines, amb clar abús de la contractació temporal i per tant amb infracció de la directiva Europea, novament un cas que afecta a moltes de les persones treballadores en frau, que s’han anat contractant i contractant al llarg dels anys per cobrir planta amb una plantilla de fixos ridícula d’un 30 o un 50% en molts casos, ja se sap que el precari calla i treballa, el què conforma una administració de sotmeses ( les dones sempre són majoria), al poder abusador.
Entrem ara en les agres respostes o sibil·lines respostes de la sentència a les qüestions 7ª assumpte C‑103/18 i 2ª, 3ª, 4ª i 6ª assumpte C‑429/18, i dic sibil·lina, perquè en cap cas ni cita la possibilitat de la transformació en fix de la relació laboral fraudulenta, fixeu-vos que en tota la sentència la paraula no s’esmenta, i em remeto allò exposat anteriorment, el verí és la dosi, i possiblement ens hem passat amb la dosi. Finalment la sentència el què ha fet sense descartar cap de les possibilitats de sanció, a les administracions públiques absusadores dels seus treballadors, ja sabeu, indemnització, OPE’S, fer-los fixes, fer-los indefinits no fixes, tot fent unes referències a les solucions, indica finalment al jutjat que remet que valori tot el seu ordenament jurídic per arribar a les conclusions degudes de com cal sancionar a l’administració abusadora.
Però quin és aquest ordenament jurídic? Ja vaig exposar en el seu dia i esperant una resposta semblant per part del TJUE, una cosa és ser optimista i l’altre tonto, és que el marc jurídic és i a de ser conforme a la C.E i als principis de legalitat i també com no als d’ordre i seguretat implícites en qualsevol decisió jurisdiccional, que sempre han de jugar a favor de l’Estat de Dret (art. 1.1 CE), això limita els abusos del poder, del legislador i de l’executiu, doncs sinó els administrats, el poble, els dèbils seriem una joguina en mans dels de sempre, i això juga en contra de que una norma nova irrompi sobtada i imprevisiblement en l’àmbit de les situacions jurídiques que es van forjar sota la vigència de l’antiga. La idea general s’ha concretat en preceptes que prohibeixen o limiten CONSTITUCIONALMENT (en majúscules) la retroactivitat de les normes en funció de la matèria, com la de l’art. 25.1 CE irretroactivitat de la norma sancionadora desfavorable, (molt sabuda) però atenció, també la de l’art. 9.3 conté una regla constitucional que prohibeix la retroactivitat de les “disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals”; que consolida a més el principi de protecció de la confiança legítima.
És a dir reitero el ja exposat en diferents articles publicats, que la jurisprudència en tot cas complementa les fonts del Dret, que son la llei, el costum i els principis generals del dret, la jurisprudència no pot resoldre contra llei, ni ha de legislar, ni aquí i a Europa, i que al final el marc normatiu és el bàsic i les interpretacions les que provenen de l’article 3. CC, “1. Les normes s’interpretaran segons el sentit propi de les seves paraules, en relació amb el context, els antecedents històrics i legislatius, i la realitat social del temps en què han de ser aplicades, atenent fonamentalment l’esperit i finalitat d’aquelles.” , els resulta d’aplicació l’Article 6 CC, en tant que “ 4. Els actes realitzats a l’empara del text d’una norma que persegueixin un resultat prohibit per l’ordenament jurídic, o contrari a ell, es consideraran executats en frau de llei i no impediran la deguda aplicació de la norma que s’hagués tractat d’eludir.”
Conforme aquest raonament, simple però degudament raonat, l’estat, és a dir els poders que han fet l’abús de la contractació temporal, vulnerant de forma dolosa i el marc legal que no era altre que el vigent en el moment de la contractació, és a dir la directiva 1999/70 CE, finalment transposada vulnerant els principis de confiança legítima, limitant els drets dels empleats públics, no potser el marc aplicable a la sentència d’instància, aquell dictat pel propi abusador en reacció a les reclamacions, entre elles i les primeres les de la judicatura eventual, sinó que el marc normatiu a aplicar ha de ser sens dubte el del moment de la contractació i el del moment del frau i conforme això la redacció de l’Art. 15 de l’ET (veure exposició de motius) vigent en aquell moment i única transposició de la directiva europea 1999/70 CE. Canviar el marc normatiu a favor justament de l’infractor, justament d’aquell que comet l’acte contra els Drets dels Treballadors per tal que no sigui aplicable, de qui ha comés el frau de llei, no només és mesquí sinó que acredita el nivell malèfic del poder a l’estat i com juguen amb el poble i els dèbils.
Una altre de les dolces resolucions de la sentència ho és la que resolt la qüestió prejudicial 2ª de l’assumpte C-103/18 que porta causa de la jurisprudència estatal que considerava que qui no havia impugnat la resolució de cadascun dels seus nomenaments en haver-se finalitzat aquests, perdia els drets a reclamar. De fet és tal la aberració jurídica i la bourbonica conclusió de la jurisprudència ( bourbonica de bourbon la beguda espirituosa), que fa pena i tot que el TJUE s’hagi hagut de pronunciar sobre aquest assumpte, pena que acredita el baixíssim nivell de la justícia espanyola davant del món.
Entrem ara en l’apartat final de la sentència i és on el verí inoculat comença a fer efecte.
La sortida de to en les qüestions prejudicials 6ª, 9ª de l’assumpte C-103/18 i la 5ª de l’assumpte C-429/18, sobre l’aplicació directe de la directiva 1999/70 CE, davant de norma estatal clarament contradictòria i si es pot abstenir el jutge nacional a aplicar-la, en una clara contradicció de les ja molt velles i estudiades sentències d’aleshores Tribunal de Justícia de les Comunitat Europees de 5 de febrer de 1963 ( assumpte 26/62 Vab Gend & Loos) que establia aquell principi quela present sentència vulnera clarament que “la Comunitat constitueix un nou ordenament jurídic de Dret internacional, a favor del qual els Estats membres han limitat la seva sobirania, si be en un àmbit restringit, i els seus subjectes son, no només els estats membres, sinó també els seus nacionals”, y com a conseqüència el Dret Comunitari, crea tant obligacions, a càrrec dels particulars, com drets que s’incorporen a al seu patrimoni jurídic…”
Mai he cregut en les casualitats, i no és casual que la sentència del TJUE contradigui en el present entre moltes d’altres però destaco, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (GRAN SALA) de 26 de febrer de 2013, assumpte C-399/11
(59 En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I‑6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I‑1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C‑409/06, Rec. p. I‑8015, apartado 61).
60 Es cierto que el artículo 53 de la Carta confirma que, cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión.)
La clara infracció de la pròpia jurisprudència europea, només ens deixa una possibilitat, la de sempre, que la interpretació de la resolució del TJUE en el present cas posada en context amb la resta de sentències, ha de concloure que si be els Tribunals no estan obligats a abstenir-se d’aplicar la norma europea per inconcreta, si la poden aplicar si aquesta és prou concreta o dona suficients pautes i es complementa amb norma estatal aplicable al cas que compleixi amb la ratio de la norma europea o directiva, norma estatal que transposi la directiva i que no és altre que l’art. 15 ET.
Finalment la cirereta en un tema residual com era la qüestió prejudicial 8ª de l’assumpte C-103/18, segueixo dient que les casualitats no existeixen i que en una qüestió merament administrativa o processal, com era què passa amb els assumptes ja ferms que l’administració o els jutjats i Tribunals han resolt clarament contra la directiva europea i vulnerant doncs els drets com a europeus dels treballadors públics estatals, i la revisió d’aquests actes clarament amb infracció dels Tractats de Funcionament de la Unió Europea. El tribunal hauria d’haver resolt que era hipotètic, i no entrar en el assumpte, però com sempre el verí ha fet efecte i s’ha pronunciat, jo diria deixat anar un exabrupte fora de lloc i ja se sap que “ excusatio non petita pecata manifesta” i així serà mentre hi hagi persones a la terra. Dic tot això pel pronunciament fora de lloc del tribunal manifestant que i cito literalment :
“130 A este respecto, cabría deducir de la motivación del auto de remisión en el asunto C‑103/18, así como de las observaciones del Gobierno español en dicho asunto, que la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Sánchez Ruiz en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva, por parte de dicho empleador público, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo.”
Però l’exabrupte fora de lloc, té una claríssima resposta, i si aquest treballador públic ha superat un procés de selecció? O varis? I si la persona a qui se li han vulnerat els Drets conforme ha exposat més amunt la sentència, és a dir formar part de l’estructura fixa de l’administració pública abusadora, tenir diversos o múltiples contractes al llarg dels anys i panys que va exercir o està exercint funcions públiques, aquesta persona VA SUPERAR PROCESSOS SELECTIUS amb totes les garanties d’igualtat, mèrit i capacitat, aleshores aquesta persona i per sanció o per aplicació directa de norma europea 1999/70 i estatal que la transposa art. 15 ET, ha de ser considerat ESTATUTARI FIX, aquesta és la clara conclusió a la que ens condueix el penúltim dels paràgraf de la sentència, cal donar les gràcies per la claredat de la suposada exclusió de transformació en estatutari fix, sempre que no s’hagi passat un procés selectiu, el què inclou al 80 o 90 % dels actuals empleats en frau a les administracions públiques.
I ara?
Bé doncs ara a celebrar-ho, a esperar la sentència d’instància i a seguir fins arribar a la meta final, sort i justícia per tothom.
20 de març de 2020
