Per Fruitós Richarte, Beatriz González i Haidé Costa.
Els tribunals qüestionen l’actuació de l’administració per sancionar la temporalitat
Ens sorprèn i de fet és molt curiós que gairebé ningú hagi tractat el tema d’una pregunta remesa per a una qüestió prejudicial davant el TJUE, pendent de resolució encara i relativa als treballadors públics temporals de les administracions públiques, es tracta de la qüestió prejudicial C-103/2019, ( de data 24 de gener de 2019), plantejada pel Jutjat Contenciós Administratiu nº 24 de Madrid, fruit d’aquesta estranyesa i ja que sembla que els implicats, malgrat la seva importància ho ignoren, passem a fer-ne una anàlisis per tal que s’integri com un dels recursos a les moltes accions dutes a terme per tots els treballadors i treballadores en abús a l’estat, al cap i a la fi les coses bones si compartides dues vegades bones.
- Objecte i rellevància de la qüestió:
La resolució objecte de recurs és l’Ordre 406/2017, de 8 de maig, del Conseller de Salut, de la Comunitat Autònoma de Madrid, que emet instruccions per al procediment extraordinari per a la transformació de nomenaments d’eventuals estatutaris en nomenaments provisionals per vacant del Servei De Salut de Madrid, i això es fa, “suposadament” com a forma de complir amb la Directiva Comunitària, i més concretament al resultat derivat de la qüestió referida pel Jutjat Contenciós nº4 i posterior sentència del TJUE de 14 de setembre de 2016, en el cas C-16/15, conegut com a Pérez López, el tribunal considera que la CAM no està interpretant correctament, ni la Directiva ni la sentència Pérez López i finalment així ho planteja al TJUE.
Aquest procés cal tenir en compte que no és únic, moltes administracions públiques estan usant aquests sistemes de transformació, basats en informes de suposats experts, que el què estan fent és vulnerant la Directiva europea i les resolucions del TJUE, experts que només cal llegir els seus articles i comentaris i veure les crítiques a la jutgessa que va plantejar les qüestions prejudicials “TOTES”, i que ha fet ella sola tota aquesta tasca, per adonar-se que no són més que mercenaris al servei del millor pagador, les administracions públiques i els seus pressupostos.
Pensem que aquest procés és per “transformar” 9.126 eventuals en interins.
Així doncs l’actuació de la Comunitat de Madrid, per tal de donar estabilitat a aquests nous interins no serà de consolidació com estableix l’ET, sinó que els mantindrà en el seu lloc de treball, fins que aquest lloc s’adjudiqui a la persona que en resulti d’haver superat el corresponent procés selectiu, havent doncs el treballador temporal en abús, abans eventual, ara interí, passar pel procés selectiu i evidentment sense sancionar a l’administració per l’abús, un tot en un que es pot qualificar de frau de llei d’estudi als alumnes de primer de grau de relacions laborals, molts catedràtics s’haurien de deixar de fer experiments i aplicar el dret i la justícia Europea, però això els hi cau molt lluny dels seus despatxos.
- Dubtes del tribunal i relació de les preguntes:
La jutjadora espanyola efectua la qüestió prèvia sobre la base de l’article 104.2 del Reglament del TJUE, que permet el plantejament d’una nova qüestió sobre una sentència ja dictada pel propi TJUE, essent la sentència la interpretació de la qual necessita més aclariments la ja citada del 14 de setembre de 2016, en el cas C-16/15 Pérez López, és clar. No cal dir que al TJUE, haver de retornar a dir, haver de tornar a resoldre qüestions molt i molt clares i que les administracions i els tribunals dels estats incompleixen, en una posició de desobediència, pot tenir les seves conseqüències com ja em vist en el cas de Polònia, qui avisa no és traïdor.
Les qüestions es plantegen amb una claredat que deixen a l’administració en evidència, i es refereixen evidentment a si l’Ordre del consell y les seves conseqüències, son conforme o no al que va sentenciar el TJUE i màxim interpretador de la norma europea ( art. 4 bis LOPJ), en el pressent cas i com no a la més que famosa directiva europea 1999/70 CE (hem llegit alguns comentaris sobre aquestes qüestions per part dels assessors de les administracions i només podem dir que són autènticament vergonyoses, atribuint mala fe a la jutjadora). És evident que la mala fe i el frau l’està fonamentant en aquest cas la Comunitat de Madrid, ( però això es pot traslladar a totes les administracions de l’estat, que fan exactament el mateix), aquesta vegada però no ha passat el filtre judicial, que per desgràcia sol passar sense cap mena de problema, de fet no hi pitjor injustícia que la que es perpetra sota la capa de la justicia i això és el què està passant en tot aquest procés. Però a la nostra jutjessa això no li ha passat per alt i per això planteja, potser si de forma capciosa doncs sap la resposta i la reacció del TJUE, si por se conforme o no a la directiva comunitària, l’actuació administrativa de conversió en interins a eventuals, per treure posteriorment unes OPE’S en un procés lliure de concurs oposició. ( la resposta va implícita a la pregunta).
La jutjessa recorda al TJUE que ja en el cas C-429/18, (la C-103/18 acumulada i 429/18 Domingo Sánchez i Berta Fernández) el mateix tribunal estava considerant, que el que estava fent SERMAS, (Servei madrileny de Salut) transformant eventuals nomenaments de personal estatutari eventual en nomenaments interins per vacants del mateix servei, no és més que una clara prova de que ens trobem davant d’un defecte estructural, i precisa que pot considerar-se que no suposa complir amb l’objectiu de la directiva comunitària, produint només ajornar i reproduir una situació de temporalitat i precarietat, és a dir canviar temporalitat per “més temporalitat”, vaja seguir igual i fer veure que complim amb la directiva i les sentències del TJUE, no hi ha res més repugnant i que s’odiï més per part de la justícia Europea, veure com les seves resolucions són la riota de l’administració espanyola i dels seus alts tribunals.
El tribunal considera que la interpretació de la pròpia Directiva Comunitària i de la pròpia sentència, en l’Ordre 406/2017, de 8 de maig, d’apel·lació, implica deixar la pròpia Directiva Comunitària, com la mateixa legislatura ha fet, per ser del color del sector públic des de fa 20 anys, així exposa :
(SIC)“ los trabajadores temporales (en sus distintas naturalezas), ven como tras décadas de abuso en la contratación temporal, la administración lleva a cabo con evidente retraso, el estudio de si procede la creación de plazas estructurales, (en eso consiste el 9.3 del EM) declarándolos interinos, para luego introducir esta plaza vacante en la Oferta Pública de Empleo, incumpliendo de forma indudable, los propios plazos que para ello la norma nacional le impone (artículo 70 del EBEP).
Con ello el abuso en la contratación temporal nunca recibe sanción, sanción que (recuerda) no existe en nuestro derecho nacional. ”
A més la jutjadora considera que la creació de places estructurals, ho és aplicant l’art. 9.3 E.M recorreguda, que ho permet, però es fa de manera injusta, (SIC) “ya que previo a esa aplicación existió́ un uso indeterminado en el tiempo de contratos temporales para cubrir necesidades ordinarias y permanente, y aplicarlo ahora deja de tener su función de control. No nos hallamos ante la prestación de servicios por periodos de 12 meses o más meses, en un periodo de dos años, (recuerda) sino de personal temporal que lleva trabajando con contratos de esta naturaleza, por poner un ejemplo 17 años (Asunto C- 103/18) o 17, 14 y 12 años (Asunto C-429/18). “
Per tot això entén la jutjadora que proposa les qüestions prejudicials, que s’incompleixen les premisses exigides pel Tribunal de la Unió Europea, que, si be no realitza objeccions a la normativa interna, si ho fa a l’aplicació abusiva que es pugui efectuar de la mateixa, considerant aquella, que és el que s’està produint mitjançant l’aplicació de la facultat que ofereix l’art. 9.3 de l’estatut marc referit, exposant-t’ho literalment així ( SIC):
“La necesidad de plantear la cuestión prejudicial se hace todavía más evidente, continúa diciendo, al entender que cuando se consume el fin último de la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, el resultado que se produce (cese de los trabajadores temporales sin sanción) es incompatible con el objetivo marcado por la Directiva Comunitaria, a además de que la propia Directiva es incumplida de forma directa.”
Concloent amb contundència que (SIC): “existiendo y cometido el abuso, acreditado el defecto estructural, ausencia de causa objetiva, y no siendo, porque no se cumplieron los límites que, si existen en la norma española, lo que subyace es el incumplimiento claro de la Directiva, quedando el abuso cometido con respecto al trabajador temporal sin sanción de ningún tipo, que sigue siendo inexistente en el derecho español.
Recordando que consumado el objetivo de la Orden:
Primero, con relación a los trabajadores objeto de abuso, se les nombra interinos (nueva contratación temporal) manteniéndose su precariedad.
Segundo, se convierte esta temporalidad en permanente, hasta su cese que se produce cuando la plaza sea cubierta tras el proceso de concurso oposición.”
Y finalment la jutgessa acaba fonamentant :
“Se produce la consecuencia advertida en la Sentencia TJUE de 12 de julio de 1990, Foster y Otros C-188/89, apartado 17 que dice “el Estado no puede obtener ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión”.
El proceso contenido en la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad que, tras su perfeccionamiento, en palabras del Parlamento Europeo: 22. Condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada.
Y le recuerda que, en el derecho español de forma absoluta, no se permite ganar fijeza sin pasar por un proceso selectivo, preguntándole, de forma expresa si el proceso que se describe puede entenderse que es medida efectiva para sancionar el abuso previo cometido.”
- Relació amb la sentència posterior del 19 de març
La fórmula utilitzada pel SERMAS reflecteix l’actuació duta a terme per totes les administracions en els anomenats i mal anomenats “processos d’estabilització i consolidació” que en la sentència del TJUE de 19 de març de 2020 en els casos acumulats C 103/2018 C 429/2018 en els punts 100 i 101 sobre processos d’estabilització i consolidació, conclou dient que l’organització de processos selectius, oberta a candidats que no han estat víctimes d’aquests abusos, i que ofereixen als empleats públics temporals que van ser abusats, l’oportunitat d’intentar accedir a l’estabilitat laboral, és un procés que no eximeix els Estats membres de complir amb l’obligació d’establir una mesura adequada per sancionar adequadament el mal ús dels contractes successius i les cites temporals.
Un punt que prèviament havia establert el TJUE, quan diu que, s’entén que la possibilitat de participar en un procés selectiu no és una mesura equivalent (sanció)per prevenir i castigar els abusos en la successiva relació temporal, com ja s’ha declarat en la sentència del 26 de novembre de 2014. Assumpte C22/13, C61/13 a C63/13 i C418/13, assumpte Raffaell Mascolo pel TJUE, paràgrafs 118, 106, 108 i 109.
- Relació amb les qüestions prejudicials del TSJ de Madrid Sec.3 Social.
Però és més la qüestió prejudicial que estem analitzant, té una clara continuïtat, que no relació directa, ja que malgrat arribar a qüestions similars, una clarament crítica i posa en judici a l’administració i poders legislatiu i executiu i l’altra al poder judicial. Estem parlamt com no de la qüestió prejudicial en l’assumpte C-726/19, plantejada pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid – Secció núm. 03 social, (veure aquí qüestió completa) on es qüestiona precisament la doctrina jurisprudencial, plasmada en múltiples sentències del Tribunal Suprem que reiteren que consideren no abusiva i ajustada a dret la contractació temporal de treballadors per interinitat per vacant per part d’Administracions públiques, que es dilata durant períodes molt llargs com 20 anys i en molts casos molt superiors a 10 anys, mitjançant la subscripció de successius contractes o la renovació de la relació laboral, no justificant l’ocupadora la seva inactivitat, sense que s’apliqui cap de les mesures previngudes en la clàusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consell, no fixant-se indemnització, ni considerant-se la relació indefinida no fixa.
Diem que són de continuïtat, doncs es centra en el mateix precepte ja citat de article 70 del EBEP i recorda que és de caràcter imperatiu, en dir “En tot cas, l’execució de l’oferta d’ocupació pública o instrument similar haurà de desenvolupar-se dins del termini improrrogable de tres anys”.
Així unint totes dues consideracions, s’estableix que conforme a la doctrina jurisprudencial, i a través de la regulació del contracte d’interinitat per vacant en el Reial decret 2729/98, no existeix un límit màxim per a la seva temporalitat, ni cap sanció per la seva dilació durant més de tres anys que aconsegueix moltes vegades dècades, quedant la durada del contracte a l’arbitri de l’ocupador, en aquest cas l’Administració, que pot decidir, sense haver-ho de justificar, si inicia o no el procés per a la cobertura de la vacant, quan fer-lo si considera oportú posar-lo en marxa i quant dura el mateix, podent diferir-lo sense cap limitació i cobrint mentre aquesta vacant mitjançant un contracte temporal, que va renovant sense terme, subscrit amb un treballador que no gaudeix dels mateixos drets que si la seva relació fora indefinida i que quan sigui destituït tampoc serà indemnitzat per l’extinció del contracte.
I es conclou que, la inexistència d’un termini límit per a la consolidació d’un dret, en aquest cas a la fixesa d’un lloc de treball, xoca frontalment amb els principis generals del dret espanyol, essencialment contra el de seguretat jurídica garantit en l’article 9.3 de la Constitució i que té reflex en la configuració dels contractes temporals en l’Estatut dels Treballadors i en la regulació d’institucions com la prescripció i la caducitat, establint terminis de consolidació del dret moltes vegades inferiors a la durada dels contractes d’interinitat per vacant.
Així que, hem de recordar que, tant la via seguida per les administracions per a “sancionar “o “prevenir “l’abús de la contractació temporal en el sector públic, està sent DIRECTAMENT qüestionada davant el TJUE, així com la doctrina jurisprudencial que sobre la matèria està consolidant el Tribunal Suprem, “contra lege” i contra el propi TJUE, per això, encara hi haurà molt a dir i res està definitivament resolt, en el sentit que emana de la directiva 1999/70 CE, ni de la seva repetida jurisprudència, ja se sap que tots els poders públics a Espanya, són reticents a cedir espais, però aquesta vegada, com ja va ocórrer en altres casos, han no sols de replantejar la qüestió sinó deixar les seves fòbies i centrar-se en l’erradicació d’una injustícia de més de 20 anys, de mentrestant, ATURIN LES OPES, PER IL·LEGALS I INCOMPLIR AMB LES SENTÈNCIES DEL TJUE.
