Maurice Hauriou defineix la desviació de poder, a la seva obra titulada Précis de droit administratif et de droit public général, dient que és “el fet d’una autoritat administrativa que, realitzant un acte de la seva competència, amb observança de les normes prescrites i no incorrent en violació formal de llei, fa servir el seu poder amb fins i per motius diferents d’aquells en vista dels quals li va ser conferit aquest poder; és a dir, diferents del bé del servei”. Segons Carmelo Quintana Redondo, la desviació de poder “suposa un desajust entre la fi volguda per la llei i la fi de l’acte”.
Cal tenir present que la desviació de poder és un vici dels actes administratius. que ha de ser corregit a través del control jurisdiccional de l’activitat de les administracions públiques i el règim jurídic ha patit diverses vicissituds històriques abans de l’establiment de la regulació actual:
- Al principi, la desviació de poder va ser acollida pel Consell d’Estat francès, que va posar els pilars amb els quals es va iniciar la seva construcció.
- Posteriorment, el dret espanyol va adoptar la desviació de poder, encara que és cert que ja ho contemplava, però limitadament, en l’Estatut Municipal que es va aprovar per Reial Decret Llei de 8 de març de 1924, l’Exposició de Motius afirma que “la activitat dels ajuntaments si no té llit i fre preventius, quan toca als interessos particulars de contribuents, podria degenerar en perillosa arbitrarietat, difícilment esmenable a posteriori amb recursos judicials que com a màxim corregiran el cas individual, mai l’error de principi o l’absurd tècnic”.
- La regulació de la institució va ser acollida després en la Llei de la jurisdicció contenciosa administrativa de 1956, l’art. 83.2 assenyala que “La sentència ha d’estimar el recurs contenciós-administratiu quan l’acte o la disposició incorre en qualsevol forma d’infracció de l’ordenament jurídic, fins i tot la desviació de poder”.
- La Llei de Procediment Administratiu de 1958 inclou el règim jurídic de la desviació de poder en:
- L’art. 48.1, que estableix que “Són anul·lables, utilitzant els mitjans de fiscalització que es regulen en el Títol V d’aquesta Llei, els actes de l’Administració que incorren en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic, fins i tot la desviació de poder”.
- L’art. 115.1, que afirma que “Els recursos d’alçada i de reposició previ al contenciós podran fundar-se en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic fins i tot la desviació de poder”.
La desviació de poder és, segons l’art. 63.1 de la Llei 30/1992, un vici d’anul·labilitat dels actes administratius, la definició legal està en l’art. 70.2 de la Llei 29/1998, reguladora de la Jurisdicció Contenciosa-Administrativa, que diu que “S’entén per desviació de poder l’exercici de potestats administratives per a fins diferents dels que fixa l’ordenament jurídic”. Cal tenir present que l’art. 103.1 de la Constitució Espanyola assenyala que “L’Administració pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la llei i al Dret”, sent fonamental tenir present la interdicció de l’arbitrarietat, recollida en l’art. 9.3 de la Carta Magna espanyola, i el control jurisdiccional consagrat a l’art. 106.1 de la norma suprema de l’ordenament jurídic, que té relació amb l’art. 117.3 del mateix text. A més, l’exposició de motius de la Llei 30/1992 estableix que “La Constitució consagra el caràcter instrumental de l’Administració, posada al servei dels interessos dels ciutadans i la responsabilitat política del Govern corresponent, en tant que és responsable de dirigir-la”.
El Dret de la Unió Europea també fa referència a la desviació de poder. L’art. 263 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea diu que “Amb aquesta finalitat, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea és competent per pronunciar-se sobre els recursos per incompetència, vicis substancials de forma, violació dels Tractats o de qualsevol norma jurídica relativa a la seva execució, o desviació de poder, interposats per un Estat membre, el Parlament Europeu, el Consell o la Comissió”.
Cal destacar el fet que la desviació de poder és un autèntic problema que perjudica sovint a molts ciutadans, ja que implica arbitrarietat i inseguretat jurídica, i ha de tenir com a conseqüència l’anul·lació de l’acte administratiu a què afecta. La Sentència del Tribunal Suprem de 9 octubre 2012 diu que la desviació de poder és equivalent a l’abús del dret, que es reconeix en l’article 7.2 del Codi Civil, tot i que Manuel Atienza i Juan Ruiz Manero assenyalen que “la diferència entre l’abús del dret (d’una banda) i el frau de llei i la desviació de poder (per l’altre) és que les dues últimes figures pressuposen no només l’existència de normes regulatives (i, en particular, d’una regla permissiva) sinó, a més , d’una norma que confereix poder”, afegint que l’ocupació d’un poder normatiu privat és el que caracteritza al frau de llei, mentre que la utilització d’un poder normatiu públic és el que particularitza la desviació de poder.
Les nombroses resolucions del Tribunal Suprem que es poden trobar sobre el vici d’anul·labilitat demostra la gran quantitat de controvèrsies creades al voltant de la desviació de poder. Per aquesta raó, s’han de conèixer els elements que caracteritzen el vici regulat en l’art. 63.1 de la Llei 30/1992. Cal destacar la Sentència del Tribunal Suprem de 16 de juny de 1997, que indica els aspectes propis del vici:
- A) Cal que hi hagi un acte aparentment ajustat a la legalitat, però que en el fons persegueix una finalitat diferent de l’interès públic volgut pel legislador. La Sentència del Tribunal Suprem de 11 maig 2012 afirma que “Com vam dir en la Sentència d’aquesta Sala i Secció de 18 de març de 2011 (recurs de cassació núm 1643/2007), la desviació de poder existeix no només quan s’acredita que l’Administració persegueix una finalitat privada o un propòsit inconfessable, estrany a qualsevol defensa dels interessos generals, sinó també pot concórrer aquesta desviació teleològica quan es persegueix un interès públic aliè i, per tant, diferent del que preveu l’ordenament jurídic per al cas”.
Segons Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, és possible distingir entre:
- Desviació de poder subjectiva: Existeix quan s’utilitza una potestat per a un fi diferent del que preveu la norma jurídica de forma conscient.
- Desviació de poder objectiva: Existeix quan s’utilitza una potestat per a un fi diferent del que preveu la norma jurídica inconscientment.
També es pot distingir entre:
- Desviació de poder positiva: Existeix quan s’utilitza una potestat per a un fi diferent del previst en la norma jurídica per beneficiar a un subjecte determinat.
- Desviació de poder negativa: Existeix quan s’utilitza una potestat per a un fi diferent del previst en la norma jurídica per perjudicar a un subjecte determinat.
- B) Es presumeix que l’Administració exerceix les seves facultats conforme a dret. Aquest fet té sentit si es té present l’art. 57.1 de la Llei 30/1992, que diu que “Els actes de les administracions públiques subjectes al dret administratiu es presumeixen vàlids i produeixen efectes des de la data en què es dicten, llevat que s’hi disposi una altra cosa”. En parlar d’aquest aspecte, cal dir que la Sentència del Tribunal Suprem de 9 de juny de 2009, en estudiar la “presumpció de certesa o de raonabilitat de l’actuació administrativa”, que fonamenta la discrecionalitat tècnica, diu que “l’esmentada presumpció “iuris tantum” només pot desvirtuar si s’acredita la infracció o el desconeixement del procedir raonable que s’espera en l’òrgan qualificador, bé per desviació de poder, arbitrarietat o absència de tota possible justificació del criteri adoptat, entre d’altres motius, per fundar-se en patent error, degudament acreditat per la part que ho al·lega”. José María Pérez Gómez ha criticat aquesta idea jurisprudencial, que ha provocat que siguin pocs els processos en els quals l’òrgan jurisdiccional ha declarat l’existència de desviació de poder, i ha assenyalat que “seria convenient que els jutges i tribunals de revisar aquesta doctrina per a, sense arribar a permetre al justiciable l’abús de dret i la paralització de l’activitat administrativa, poder convertir aquesta institució en un instrument de control eficaç dels poders públics”.
- C) No es pot exigir una prova plena sobre la seva existència, i tampoc fundar-se en meres presumpcions o conjectures. La Sentència del Tribunal Suprem de 21 octubre 1988 afirma que “la desviació de poder no ha de fundar-se en meres presumpcions ni en suspicàcies i espaioses interpretacions de l’acte d’autoritat sinó en fets concrets i és menester una demostració clara i palmària que el exercici de les potestats administratives es van exercir torçadament”, però, segons la Sentència del Tribunal Suprem de 14 de març de 2003, també es permet, per la dificultat de provar la desviació de poder, que només s’aconsegueixi “la convicció moral que les motivacions de l’acte o de la sentència, van ser alienes a l’interès públic concret que la potestat conferida per l’ordenament ha de servir, sense que n’hi hagi prou simples conjectures, meres presumpcions o errors en l’aplicació i interpretació de l’ordenament jurídic”. Cal acreditar fets o elements suficients per formar en el jutge o tribunal la convicció que l’Administració acomodament la seva actuació a la legalitat, però amb finalitat diferent de la pretesa per la norma aplicable. En la majoria dels casos, no s’aconsegueix provar la concurrència de desviació de poder.
En diverses ocasions, l’òrgan jurisdiccional considera que no hi ha desviació de poder, sinó “meres apreciacions subjectives”, com s’indica en la Sentència del Tribunal Suprem de 5 de novembre de 1993. Aquest fet pot ser problemàtic per a formar la convicció moral.
És possible veure que les qüestions relatives a la desviació de poder es desenvolupen entorn a la definició i la prova de la seva existència. Ramón Múgica Alcorta i Adolfo Ruigómez Momeñe han analitzat profundament que fa a la prova de la desviació de poder en els processos contenciosos administratius.
La desviació de poder és una de les manifestacions més comunes de la corrupció i constitueix un clar atemptat contra pilars bàsics de l’Estat de Dret. Per aquestes raons, deu, tot i les complicacions existents, combatre d’una manera contundent.
L’adequat control dels actes administratius que incorrin en una desviació de poder és indispensable per poder garantir l’eficaç i eficient funcionament de les administracions públiques, la seguretat jurídica i el correcte ús dels recursos públics.
